LE DROIT CONSTITUTIONNEL DANS LES ÉTUDES DE DROIT EN FRANCE

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Mais cette définition est contestée2 ;

● critères formels de distinction : ils vont tenir à la forme que prend le système juridique. Premier élément de forme : il a une forme hiérarchisée. Il s’agit d’une double hiérarchie cumulative :

2 Cf. Hamon & Troper (2015), p. 28-29.

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Kelsen a posé le droit comme système de normes, et non comme ensemble de normes. C’est le principe de la hiérarchie des normes.

Troper définit le système juridique par deux critères formels : 1) la hiérarchie statique des normes (un jugement est rendu parce qu’il est conforme à une loi votée dans le respect de la Constitution) ; 2) la hiérarchie dynamique (habilitation d’une autorité, juge ou Administration, à prendre une décision).

INTRODUCTION GÉNÉRALE⟹ hiérarchie statique : la peine prononcée par un juge est une norme valide parce qu’elle repose sur une autre norme qui est valide, norme hiérarchiquement supérieure : la loi). Raisonnement syllogiste dont la prémisse majeure est le texte de la loi et la prémisse mineure le fait allégué : la condamnation (le jugement) est une norme résultant de la première norme. La relation entre la majeure et la conclusion est une identité (=).⟹ hiérarchie dynamique : le Juge est — ou n’est pas –- autorisé – à prendre telle ou telle décision. Il n’y a pas alors d’identité de contenu entre la règle de compétence de ce Juge et le fait que le Juge se soit prononcé dans un sens ni avec quelle. La norme est une norme d’autorisation (habilitation d’une autorité).

Le droit est un système de normes uni par des relations statiques et dynamiques, alors que les autres systèmes de normes obéissent l’une ou l’autre, mais seulement l’une des deux. Dans le système moral, il n’y a pas de hiérarchie dynamique : c’est obligatoire parce que c’est comme ça. La règle morale s’impose par elle-même. Dans un système mafieux (ou le caïdat), l’obligation ne découle que de l’autorité du chef (c’est obligatoire parce que le chef l’a dit) : ce n’est fondé nulle part dans un système de normes. Cette autorité n’est habilitée par personne.

B. … à la définition du droit constitutionnel

En vertu de cette analyse qui s’intéresse exclusivement aux relations que les normes entretiennent entre elles à l’exclusion de toute autre influence, le droit constitutionnel est considéré comme une partie du système juridique général, un sous-système. À l’image du raisonnement utilisé pour le droit en général, l’analyse positiviste du droit va s’adresser au caractère matériel et au caractère formel de ce soussystème juridique qu’est le droit constitutionnel.

Le droit constitutionnel est le droit relatif à la Constitution qui, d’un point de vue matériel, est un ensemble de normes caractérisées par leur objet (par leur contenu : ce à quoi ces normes touchent) et, d’un point de vue formel, un ensemble de normes situées à un niveau particulier dans la hiérarchie des normes : le niveau le plus élevé.

C’est la spécificité primordiale du droit constitutionnel (la norme la plus élevée dans la hiérarchie des normes). C’est ainsi que les positivistes définissent le droit constitutionnel.

§ II. L’analyse jus naturaliste

Les jus naturalistes pensent qu’un fait qui s’impose peut justifier une norme : une volonté et, en particulier, une volonté qui n’est pas habilitée par le système lui-même (volonté divine ou « droit naturel » par exemple).

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Le droit est un système de normes uni par des relations statiques et dynamiques, alors que les autres systèmes de normes (moraux, religieux, sociaux, mafieux) obéissent seulement à l’une des deux.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

A. L’au-delà du droit constitutionnel

Le droit constitutionnel serait causé par des intérêts différents (rapports de forces) que le juriste jus naturaliste se propose d’arbitrer lui-même. Il lui arrive de prendre parti sur les intérêts en présence pour expliquer que les normes constitutionnelles devraient avoir telle ou telle orientation. On en revient au principe selon laquelle on explique ce que la norme devrait être : c’est plus une prescription qu’une description.

Les positivistes refusent à cette posture le nom de théorie du droit (c’est de la politique). Les prescriptions qu’il donne sont morales ou souvent religieuses, au nom de normes extérieures mais réputées supérieures au droit, immuables. Dans ce cadre, le droit n’est pas posé par l’Homme et détient donc une fonction de régulation du droit posé par l’Homme. Le droit naturel aurait pour fonction de corriger et de fonder le droit positif. Appliqué au droit constitutionnel, il y aurait une supra-constitutionnalité. Cette super/position du droit naturel serait justifiée par le contenu lui-même du droit naturel qui est présumé réaliser la justice. Dans ces conditions, soit le droit positif non conforme au droit naturel n’est pas appliqué (ce n’est pas du droit), soit il doit pouvoir être amélioré conformément aux prescriptions « supérieures ».

B. Conséquences de cette vision du monde sur le droit constitutionnel

L’expression de la tendance jus naturaliste dans le droit constitutionnel induit à ne s’interroger sur la question de pouvoir (politique, notamment) que par le biais de la légitimité du pouvoir. Il intervient dans le débat sur la légitimité de l’autorité politique (ensemble des valeurs qui s’imposent aux pouvoirs politiques et à l’État).

On ne s’intéresse pas à la manière « technique » dont fonctionne l’État, mais de la manière dont il devrait fonctionner (cela relève plus de la science politique).

Un juriste constitutionnel jus naturaliste aurait tendance :

a) à privilégier une définition matérielle du droit constitutionnel (son contenu pour le critiquer) ;

b) à considérer qu’il y a une « nature constitutionnelle » (de l’État) ;

c) à considérer qu’il existe des formes juridiques pures (un régime parlementaire ou présidentiel par excellence) ;

d) à considérer que devraient s’imposer des droits naturels (on dit parfois : « fondamentaux ») de l’Homme même s’ils ne sont inscrits dans aucun texte constitutionnel. Si l’on rentre dans une discussion sur ce point,