Introduction historique au droit, Flammarion

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La loi n’est pas qu’un outil juridique c’est aussi un outil de pouvoir. Elle permet de voir comment elle va s’exprimer, en donnant un ordre en fixant une règle, le pouvoir existe.

L’acte est la réalisation de ce qu’il est. Pour comprendre l’état il faut comprendre comment fonctionne la loi.

En faisant des lois, l’état se créée lui même. Un état sans loi est-il vraiment un état ? Non car l’état est légitime. En prenant des décisions il se justifie.

D’un point de vue anthropologique, on peut vivre avec des systèmes compléments différentes de d’autre sociétés, pays etc...

Ex : nous : le mal = punis // eux = le système où le mal n’est pas puni, des groupes sociaux ou la punition n’existe pas.

Les systèmes sans punition ont existé, sans forcement mener vers une anarchie.

Ex : Au lieu de punir on offrait des cadeaux pour inclure la personne ayant volé, la personne ayant volé se sentant redevable aux autres. Ainsi le mal n’existe plus, il y a plus de vols ou très peu.

L’idée de relativité du droit, de la loi n’est pas forcement bonne. Elle peut être remise en cause. Est-ce que le droit est la juste ? Nous permet-il de nous faire justice ?

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Section 2 : La coutume

Cette source est en déclin. Aujourd’hui, c’est l’apogée de la loi. A d’autres période, la coutume avait une place beaucoup plus importante.

La théorie dominante, classique et une perspective critique sont envisageables.

Les Coutumes sont usages qui deviennent des règles juridiques, idée d’horizontalité, contrairement à la loi.

Il n’y a pas d’autorités qui commande. La coutume n’est pas un commandement mais la pratique des groupes d’individus, les usages, qui créent une règle de droit : « La coutume est un ensemble d’usages d’ordre juridiques qui ont acquis force obligatoire dans un groupe socio-politique donné, par la répétition d’actes publiques et paisibles, pendant un laps de temps relativement long ».

La théorie classique nous dit donc que la coutume vient du bas pas d’en haut, elle est acceptée par le groupe social. Elle s’inscrit dans une durée. Elle est obligatoire car juridique, non religieuse. La coutume est source de sanctions.

Un usage qui vient d’en bas, accepté :

La théorie classique nous dit que quand un groupe social n’a pas de règles juridiques imposées (pas de lois), ce groupe va naturellement imaginer des pratiques et comportements (solution) car on ne lui impose plus de directives.

Ces solutions vont être répétées et devenir des usages, des habitudes.

Ces pratiques spontanées vont par la suite devenir des coutumes. Ce sont des actes publics connus de tous et qui se transforment en coutumes.

La coutume juridique est similaire à la coutume générale (ex : dire bonjour). Cependant la coutume générale de possède aucune sanction. La coutume est la source d’une harmonie d’un accord, d’un consentement général.

Cependant la coutume (15’43) est difficilement applicable du fait d’inégalités. La règle de droit est toujours imposées par les forts vers les faibles. Cette théorie classique ne colle pas car elle distingue le droit de la violence. C’est une vision manichéenne.

La coutume n’est pas le fruit d’un consensus social. Les groupes sociaux sont fait d’antagonismes fréquents, d’intérêts divergeant.

Le droit est le produit de conflit, de violence. Considérer que le droit est fait du groupe social entier, c’est nier que le droit est issu du conflit.

Par exemple on constate aujourd’hui que le droit pénal coïncide avec la pluparts des groupes défavorisés, ce qui est juridiquement passible de sanction coïncide avec les mœurs des groupes défavorisés.

Le droit n’est-il donc pas favorisé en fonction du groupe majoritaire afin d’opprimer le groupe minoritaire ? Est-ce qu’on peut négliger le fait que les actes pénalisés soient le plus souvent ceux des groupes minoritaires ? Les lois sont faites pas les plus favorisés.

Ex : état de nécessité, pas appliqué aux pauvres, car trop nombreux. On ne peut pas tolérer que l’on vole pour se nourrir, sinon tout le monde ferait ça.

Le droit est un conflit permanent, résultant d’antagonismes. Faire de la coutume une théorie générale n’est pas possible car les groupes sociaux ne sont pas hétérogènes.

On vie dans une société de consensus, il faudrait que tout le monde soit d’accord. Mais ce n’est pas le mode normal de fonctionnement des groupes sociaux. Il y a des « gagnants » et des « perdants ».

Un usage consacré par le temps :

Il y a cette idée dans la théorie classique que le temps est créateur, que l’habitude d’usage, pour se transformer en coutumes il faut du temps : « une fois n’est pas coutume ». Avec le temps, les individus et les groupes, finissent par adopter des habitudes qui s’automatisent (ex : modes, alimentation etc…). On dit que l’habitude est « une seconde nature ». Le temps produit des habitudes. Ce qui est fait habituellement a beaucoup de forces dans les groupes sociaux. Comme si ce qui avait été répété avait une valeur. Comme si le temps justifiait certains actes.

Par exemple : au moyen âge le temps avait une valeur considérable. Les choses anciennes avaient plus de valeurs que les nouvelles. Les anciens, du fait de leur vécu possèdent plus d’expériences et donc plus de « valeur ».

Ce rapport au temps signifierait donc que ce qui a été accepté hier doit être accepter aujourd’hui et demain ? L’argument du temps vient donc s’ajouter au premier. Cela pose un problème.

Par exemple la condition féminine : avant la femme n’avait pas de compte en banque ni de chéquier cela signifierai donc qu’elle n’a pas le droit d’en avoir aujourd’hui ? Le droit de correction des parents devrait donc encore exister ?

Le second problème est la réalité de ce temps, des traditions. Cette tradition quand on y regarde de plus près on constate qu’elle est toujours inventée. Si on rentre dans le