Introduction historique au droit cas

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Tout ceci est faux, un groupe social est composé de tous types de personnes, on ne peut pas mettre tt le monde d’accord.

La coutume n’est pas toujours juste, elle n’est pas le fruit d’un consensus social ; il y a des intérêts divergents (femme excisées en Afrique -> coutume mais pas pour autant juste)

La droit résulte du conflit, de l’antagonisme (pas les mêmes intérêts pr un locataire et un proprio). Souvent c’est le groupe favorisé qui fait la loi.

On ne veut pas appliquer l’état de nécessité (droit civil) aux pauvres, seulement aux riches, pcq les pauvres sont plus nombreux mais qlq part moins puissants.

Le consensus voudrait que toute la société soit d’accord. Ce n’est pas possible, il y a toujours des gagnants et des perdants. Il y a bien des hommes qui ont imposé des choses aux femmes. Cela ne veut pas dire que la femme accepte, mais que c’est la force dominante qui l’emporte.

C’est un usage temporel. La théorie classique ns dit que le temps est créateur. Que pour que l’usage se transforme en coutume il faut du temps. « une fois n’est pas coutume ». Avec le temps les groupes devraient acquérir des automatismes. Habitudes alimentaires, vestimentaires, locales. Ce qui est fait habituellement a bcp de force dans les groupes sociaux. Comme ce qui est répété a une valeur dans le groupe. Au Moyen Age les choses anciennes avaient plus de valeur que les choses modernes. Ces habitudes persistent dans certaines catégories sociales. Ce qui est ancien a une valeur. Une personne âgée parle : ce qui est dit est imprégné d’expérience, son jugement a une valeur.

Cela voudrait dire que ce qui a été accepté hier devrait être accepté aujourd’hui. On se dit « mais ça fait 2 siècles que c’est comme ça » ; on se dit alors que c’est forcément bon, juste. Pcq la femme n’avait pas de compte en banque pdt 2 siècles cela voudrait dire qu’elle n’en aurait toujours pas nécessité ? C’est absurde. Cela pose un autre problème, les traditions.

Quand on y regarde de plus près on constate qu’elles sont inventées. Elles ne dépassent jamais plus de 2 générations. Exemple ; le kilt. Il y a une part de choix dans les traditions.

C’est un usage obligatoire. Le groupe finit par considérer que cet usage mérite une sanction. Respecter l’usage est juste, ne pas le respecter mérite une sanction. C’est à ce moment que l’usage devient juridique.

On lie l’usage au groupe. Si on change de groupe, on change de règles. Un usage juridique ne serait propre qu’à un groupe. Mais c’est une autorité qui prononce la sanction, pas le groupe, ou un petit groupe dans un ensemble plus vaste. Conséquence = la sanction n’est jamais prononcée par le groupe entier. Le juge n’est pas le groupe social. Ses intérêts sont ceux du pouvoir.

Au 16ème siècle le juge nommé par le roi est un bourgeois. Ses intérêts sont les mêmes que la classe dominante. Les lois destinées à l’élite sont plus souples que celles pour le peuple.

Cela ne veut pas dire qu’un peuple social ne peut pas partager la même culture.

Parler de coutume renvoi à la théorie classique. On préfère parler de pratiques juridiques d’un groupe mais pas conformément à la théorie classique (il n’y a pas de consensus dans le groupe).

III. La jurisprudence

Au sens actuel ! L’habitude de juger, un droit qui serait issu de décisions de juges. Quand un juge prend une décision il va avoir tendance à la répéter.

« Loi de paresse universelle » si on voit qu’une chose est efficace, on s’arrête là et on recopie, recommence… Le juge va faire de même, il va reproduire ses propres décisions qui lui semblent bonnes, et celles de ses supérieurs. On imite toujours ceux qui sont supérieurs, des modèles. Phénomène quasi universel. Cela s’applique partout.

Un juge va jusqu’à reprendre l’interprétation de la loi.

Le juge est un personnage central en droit car c’est lui qui recherche la règle, la loi applicable au cas, comment trouver une solution. Mais parfois la réalité est complexe. Et trouver une règle parfaitement adaptée à la situation est dur. Le juge peut alors faire abstraction de certains éléments de l’affaire.

C’est aussi lui qui applique la sanction.

L’important c’est le juge. C’est lui qui au final décide de tout, c’est la qualité du juge pas de la règle qui est importante.

Ce n’est pas pcq une société a bcp de lois, de règles que la décision prise en justice sera la bonne. Ex ; Chine ancestrale, les juges n’avaient que peu de lois à appliquer. L’occident pensait que c’était arbitraire mais non. Leurs décisions, sentence, était rarement injuste.

Aucune société ne peut faire abstraction du juge. On a essayé de faire des tentatives en remplaçant des juges par des ordinateurs, sans succès ; cela ne collait jamais à l’A&é » etc…

Holmes 1897 La voix étroite du droit « La prédiction de ce que feront en fait les tribunaux est rien de plus extraordinaire, voilà ce que j’appelle le droit ».

Dans le modèle anglo-saxon c’est le juge qui crée le droit, chez nous c’est le législateur, et le juge ne fait que l’appliquer.

Etre un bon juriste c’est être capable d’anticiper la prochaine décision du juge, de connaitre assez le système juridique pour prédire la suite.

IV. La doctrine

Autrefois appelée la jurisprudence. En théorie, les auteurs, les juristes qui écrivent sur le droit ne devraient pas être qualifiables de source de droit (le biologiste qui écrit sur la pâquerette ne crée pas la pâquerette), les théories expliquent elles ne créent pas. Auj, ceux qui écrivent le droit ont reçu une compétence (le législateur). Le droit c’est l’objet, les juristes qui écrivent, élaborent des discours, devraient décrire objectivement les règles de droit, tel des scientifiques. Le juriste devrait décrire sans jugement de valeur. La règle de droit organise la vie des H, les juristes vont passer leur temps à donner des jugements de valeur. Le juriste décrit la règle de droit en ajoutant son opinion et des prescriptions (ce qu’il faudrait faire). Parfois, il invente même des règles ; il participe à la transformation du droit. Problème de la légitimité ; pourquoi ce que un