Les modifications apportées par le nouveau droit des contrats

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des notions contestées quant à leur manque de clarté. C’est notamment la notion de donner qui était contesté car elle se confond facilement avec la notion de faire. C’est pour cela que ces trois notions ont été écartées puisqu’au fur et à mesure du temps ces trois notions se mêlaient. Il y a donc dans cette réforme une meilleure définition de l’objet du contrat.

B. La liberté contractuelle enfin reconnu par le droit civil.

Il n’y a pas que l’article 1101 qui a été modifié par la réforme, il y a aussi eu des modifications sur l’article 1102. En effet, l’actuel art 1102 du Code civil n’a absolument rien à voir avec l’ancien art 1102 qui lui parlait de la distinction entre un contrat synallagmatique et un contrat unilatéral. Aujourd’hui l’article 1102 consacre enfin la liberté contractuelle. Cette consécration était très attendu par la doctrine mais aussi par la jurisprudence qui n’a pas attendu cette réforme pour appliquer cette liberté. En effet dans l’arrêt du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel reconnait la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle. Cependant la liberté contractuelle même si elle n’était pas consacrée par le droit français l’était par le droit européen des contrats, c’est de la que l’avant projet de réforme Terré a jugé bon de l’intégrer à cet avant projet La liberté contractuelle est la possibilité de choisir de contracter ou pas, de choisir son cocontractant ainsi que de choisir la forme du contrat. Par la suite, c’est le Pr Mekki, un membre de l’avant projet a donné une définition de la liberté contractuelle qui a été retenu par l’actuel art 1102. Les limites de cette liberté contractuelle sont des règles qui intéressent l’ordre public. Mallaury disait que l’ordre public est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité, cet ordre public est codifié à l’article 6 du Code civil et celui-ci est maintenu par la réforme. Cependant malgré ce maintien l’alinéa 2 de l’art 1102 fait disparaitre la référence à cette loi puisqu’il est explicitement dit dans l’article 1102 qu’on ne peut déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. Il y a deux types d’ordre public : l’une est la protection des intérêts particuliers et l’autre est la protection des intérêts de la société. Grâce à cela un juge peut déclarer un contrat contraire à l’ordre public sans qu’il soit contraire à aucun texte. Beaucoup de règles entourent et entouraient la liberté contractuelle même avant sa consécration. En effet, certains contrats nécessitent un certain formalisme. Dans le Code civil il n’y a pas de référence explicit aux droits des libertés fondamentales. Par contre il y a une référence à ceux-ci dans la jurisprudence des arrêts du 8 juillet 2002. Ainsi, elle dit que la clause de non concurrence est une atteinte à la liberté contractuelle. Or ce n’est pas le Code civil mais bien le Code de la consommation qui régit les clauses abusives à l’article L132-1. Il annule les clauses considérées comme interdites ou qui peuvent porter atteinte à l’équilibre entre les contractants. Ainsi l’article 1102 intronise les droits des libertés fondamentales

II. Un projet de réforme s’inscrivant dans la continuité du droit civil antérieur.

Malgré ce lot de nouveauté, le projet de réforme s’est tout de même inscrit dans la continuité du droit civil antérieur, en effet beaucoup de principe ont été repris par ce nouveau droit. Mais au delà de cette reprise et de ce renouveau il y a eu aussi quelques lacunes comme la bonne foi qui reste encore aujourd’hui un principe incertain (A) et la force obligatoire du contrat qui est un concept toujours aussi ambigu (B)

A. La bonne foi, un principe toujours incertain.

L’article 1102 était donc une innovation totale dans le Code civil car la liberté contractuelle n’était pas consacrée auparavant, mais tous les articles modifiés par la réforme ne sont pas des innovations, par exemple l’article 1103 reprend l’alinéa 3 de l’ancien article 1134 du Code civil. Cependant il ne sera pas conservé à l’identique puisque dans un souci d’uniformisation on a remplacé ‘’convention’’ par ‘’contrat’’. A l’origine l’obligation de bonne foi était une obligation naturelle puisqu’avoir un comportement loyal et honnête est à la base une obligation morale qui régit la société dans l’intérêt de l’ordre public. Cet intérêt était tellement incontestable que la bonne foi a été consacré et codifié dans l’article 1134 en 1804 lors de la rédaction du Code civil. La bonne foi est un principe tellement important en droit français qu’il a été conservé par la réforme du droit des obligations de manière quasiment identique. Sa numérotation a cependant été modifié afin de le rapprocher de la notion de contrat pour rappeler son importance au moment de la formation et de l’exécution du contrat. Cependant ce changement de numérotation n’a pas permis d’éclairer les différentes zones d’ombres qui persistent autour de ce principe. En effet, cette réforme laisse planer certaines lacunes comme le fait de cantonner la force obligatoire du contrat ‘’à ceux qui les ont fait’’ et d’occulter ainsi que le contrat n’a pas que des effets juridiques sur les cocontractant. Pour Ghestin cette distinction entre les parties et les tiers doit s’atténuer parce qu’elle n’est plus si réelle. Ghestin souhaitait que soit reconnu l’impact du contrat sur les ‘’personnes qui, sans avoir conclus le contrat, sont cependant liées par ses effets obligatoires’’ comme il l’explique dans son article La distinction entre les parties et les tiers au contrat. Au delà de cette difficulté il y a aussi une conservation de certaines ambiguïtés de cet article. Il y a notamment le recourt au terme ‘’loi’’ qui pose un règle problème du faire de sa multiplicité d’interprétations, c’est donc un problème terminologique qui entoure cette ambiguïté. De plus, malgré un devoir de bonne foi dont les parties doivent faire preuve, l’article ne fait aucunement référence aux sanctions a appliqué en cas de manquement ou d’atteinte à ce principe et en cela il laisse cette sanction à la libre appréciation du juge. Cela décrédibilise quelque peu ce principe puisque la loi n’est pas menaçante ni même dissuasive. Mais le plus gros point noir dans les modifications apportées à cet article reste tout de même l’absence de référence au consentement éclairé des parties, en effet pour pouvoir signé un contrat