Introduction historique droit

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- Un droit religieux

a. Le « jus » et le « fas »

Le « jus » : la coutume des ancêtre, mais le « jus » est soumis au « fas ». Le « mos majorum » devait répondre aux exigences des religieux, le droit devait être conforme à ce que voulaient les dieux. → possibilité que la coutume devienne immorale à travers le temps.

Le « fas » : ce qui va déterminer l'interdit et l'autoriser → « fas est, fas non est ». Ceux qui disaient le « fas » étaient les pontifes, ils faisaient le pont entre la loi divine et le droit. Ils étaient les véritables juristes de l'époque (// les flamines qui ne s'occupaient que des rites), ils avaient le monopole du droit.

→ ils avaient le contrôle du calendrier judiciaire puisqu'ils déterminaient une grande partie de la vie romaine. Ils décidaient des jours fastes et des jours néfastes (= jours interdits par les dieux, ils ne devaient n'y avoir aucun acte juridique, procès), de plus, on ne pouvait pas faire d'actes juridiques sans l'accord des pontifes.

b. Une justice rituelle : la procédure des « legis actiones »

Actes juridiques placés sous la protection divine, ils doivent être conformes au divin pour être valables.

Les pontifes rédigeaient, en les gardant secrètes, des petites formules rituelles appelées les « legis actiones », ces petites formules matérialisaient le droit. Des rites devaient être pratiqués sans quoi la vente n'étaient pas valable. Pour accomplir un acte juridique, le citoyen devait se faire ouvrir par le pontife une action de la loi.

Pour intenter une action contre un autre citoyen romain, on doit voir le pontife qui délivre l'action dont on a besoin, on va devant le magistrat, on lui actionne notre action (formules, accomplissement de rites-, il peut alors accorder l'action ou pas → existe une possibilité d'erreur : action pas clair, l'action peut donc être fausse ou mal formulée devant le magistrat. Pendant cette phase « in jure », si l'action est conforme aux faits invoqués, s'en suit une confrontation : la « litis contestatio », à ce moment là, il va écouter des témoins et ensuite il va envoyer les deux partis devant le juge. Alors c'est la phase « in judico » qui est simplement la phase de décision.

Le droit est ici très formaliste, religieux, en outre, il y avait un véritable monopole de la justice par les pontifes. Mais cela reste une forme élaborée du droit avec une réelle procédure (mais à ce moment là le droit est secret, et « magique »).

B/ Les évolutions précoces du droit archaïque

- L'écriture du droit sous la République : la loi des 12 tables (-450)

-509 : début de la République romain → aristocrates prennent rênes du pouvoir → division sociale et politique → une partie de la population est laissée pour compte, elle va faire sécession en -494 et quitte la cité romaine, ils sont partis sur le mont sacré → ils deviennent les plébéiens (à la base il sont citoyens), c'est une formation à la fois sociale et politique → création d'une véritable administration en calquant les institutions romaines, ils avaient même leurs propres lois : les plébiscites. Ils veulent être aussi détenteurs du droit comme les patriciens.

-451 : après 10 ans de revendications, le Sénat va céder → une commission de 10 Hommes sera nommée pour créer une loi commune aux plébéiens et aux patriciens que l'on appellera les « decem virs ». Ils vont partir en Grèce et s'inspirer du code pénal de Solon (-504) et des lois qu'ils jugeaient bonnes.

-450 : Loi des 12 tables (« code decemviral »), 1er vrai monument juridique du monde occidental. Inspirée des lois de Solon, tout en restant archaïque, elle avait déjà des prémices du code pénal. C'est la 1ere fois que le droit sera connu, à partir de ce moment, il sera divulgué et écrit.

À partir du moment où la loi est écrite, elle va passer au-dessus des Hommes qui vont dire et faire les lois : la loi au-dessus de l' « imperium » consulaire, du pouvoir. Et les plébéiens et patriciens auront la même loi, on est en marche vers l'égalité. Cela contribue aussi à sa laïcisation.

→ le tribun de la Plèbe aura un rôle important au Sénat, des plébéiens vont devenir consul ou pontife. Au IIIe siècle avant JC, la fusion entre patricien et plébéien était presque totale.

- La laïcisation du droit

À partir de -450, les pontifes vont perdre peu à peu leur monopole. Cette connaissance de la procédure va leur être ôtée → En -312, un affranchi, Cneius Flavius (secrétaire d'un grand pontife) va prendre des notes et va alors les publier. A partir de ce moment-là, on va connaître les actions de la loi. Il perdra alors son caractère secret. Dans la même idée, en -302, le calendrier judiciaire sera lui aussi rendu public.

II- La période classique

Période à la fin de la République, où les pouvoirs échappent peu à peu au Sénat. C'est la véritable période de fondation du droit. Le droit privé est un droit qui n'émanait pas d'une autorité mais plutôt d'un droit coutumier tenu par les pontifes. Sous la République, il n'émanera toujours pas du droit privé mais du droit prétorien : droit jurisprudentiel émanant de la pratique juridique.

A/ L'essor du droit prétorien

Prêteur : rôle de magistrat → va évoluer en même temps que celui du pontife s'abaisse. → il va devenir créateur du droit privé au travers de la jurisprudence (ensemble des décisions de justice).

-242 : création du prêteur pérégrin → prêteur pour les étrangers libres de Rome.

Mais surtout : nouvelle procédure, la procédure formulaire.

La procédure formulaire :

-150 : loi aebutia institue la procédure formulaire, elle reposer sur les formules créées par le prêteur urbain et le prêteur pérégrin. → ouvrent eux-même la procédure de justice.

Les citoyens romains iront de plus en plus voir le prêteur pérégrin si bien que l'urbain et le pérégrin finiront par fusionner → meilleure adaptation du droit : il corrigeait