Introduction sur l'histoire du droit

...

Mais, le fait qu’il n’y ait pas d’État ne veut pas dire qu’il n’y a pas d’ensemble juridique, de normes qui régulent la société. La sanction n’est donc pas systématiquement une émanation d’un appareil étatique, et on trouve pleins d’exemples où au contraire la sanction émane d’autres instances que l’État et ce sont les anthropologues du droit qui nous l’apprenne. Deux exemples – Les îles Trobriand étude de cas : un jeune homme fait un inceste avec sa cousine et le fiancer de la cousine porte plainte le coupable (cousin) sous le blame de la société grimpe sur un cocotier et se jette dans le vide (auto-répression) Crime et sexualité paru dans les années 20

Chez les Inuites : la sorcellerie et le meurtre avec récidive sont considérés comme des crimes particulièrement graves et le coupable est vu comme un danger pour le groupe social, il doit être éliminé et c’est la communauté qui prend la décision d’éliminer le coupable et la sanction est exécutée au cours d’une partie d’une chasse et c’est le plus proche parent de la victime qui se charge de chasser le coupable.

Conclusion sur les définitions formelles du droit (1.)

Ce qu’il faut retenir du positivisme juridique : la définition formelle du droit n’est pas une définition du droit en général, c’est une définition du droit français ou des droits occidentaux. Mais, si on se déplace dans le temps ou l’espace cette définition ne marche plus.

2. Les définitions substancielles du droit

On ne définit plus le droit par sa forme (positiviste) mais soit par son contenu, soit par son but (finalités). Le droit est du droit parce qu’il obéit à un certain but.

a. Définition du droit par son contenu

Le droit serait du droit à partir du moment où il est conforme à un certain idéal de Justice. Ces doctrines portent un nom : le jusnaturalisme ou le droit naturel c’est-à-dire qu’une règle de droit qui n’est pas conforme à un idéal de justice (au droit naturel) rend la règle non-obligatoire, il est alors juste pour le citoyen de résister à une règle de droit n’est pas « juste ». Le droit naturel est donc un droit considéré comme idéal, conforme à la nature autrement dit c’est un droit fondé sur un ordre de valeurs éminentes et ces valeurs sont la Justice, la Morale qui composeraient ce droit naturel.

Cette idée de jusnaturalisme s’oppose de toute parte au positivisme.

Le problème du droit naturel → le mariage pour tous tout dépend de notre idéal. Des divergences vont donc apparaitres par exemples les maires ont refusé de marier certaines personnes homosexuelles car ce n’était pas dans leur valeur.

Il y a des divergences entre les auteurs du droit naturel. Il y a deux catégories du droit naturel :

- Le droit naturel classique → doctrine qui se développe au Moyen-Age développé par Saint-Thomas d’Acquin. Pour les auteurs qui y croient la théorie c’est que le droit naturel est le droit voulu par Dieu, droit conforme à la volonté divine des choses. La nature est donc la nature divine (la parole de Dieu). Dans la tradition chrétienne on trouve tout un tas de concepts : dogmes qui sont à la base de la civilisation chrétienne comme le respect de la parole donnée qui va influer sur la branche du droit des contrats ou le fait de réparer un dommage causé à autrui (principe de responsabilité), le respect de la personne humaine. Le droit est du droit à partir du moment où il est conforme aux 10 commandements, divin

- Le droit naturel moderne → apparu au 16e sous l’influence de l’Humanisme (courant de pensée qui met l’accent sur l’Homme en tant qu’individu et sur le développement des connaissences) c’est donc le droit infléchit dans une direction beaucoup plus individualiste, on va le laïciser. C’est donc la nature de l’Homme et pas la nature de Dieu. C’est-à-dire que le Droit doit être conforme à la nature humaine et non plus à la nature divine ça veut dire que l’Homme a des droits qui lui appartiennent dès sa naissance, des droits inérants donc cela aboutit à la Déclaration des Droits de l’Homme

Critiques de ces doctrines : Deux points pour cette critique

- Critique quant aux conséquences : beaucoup d’auteurs considèrent qu’il ne faut pas résister à une loi injuste à la fois sur le plan social et philosophique. Sur le plan social Platon a écrit « L’une des plus belles lois qu’on pourrait inventer serait une loi qui interdirait de réfléchir sur les lois, d’avoir un esprit critique par la création d’une loi qui obligerait les gens à dire que toutes les lois sont parfaites » et beaucoup plus tard Pascal dans Les Pensées il dit « Il est dangereux de dire au peuple que les lois ne sont pas justes car il n’y obéit qu’à cause du fait qu’il les croit juste » donc ce qui fait peur aux penseurs c’est l’anarchie, une révolte populaire car si tout le monde se révolte il n’y a plus d’ordre dans la société. La plupart des juristes aujourd’hui tiennent le même discours « entre une loi qui est un peu injuste et la nécessité d’assurer l’ordre, assurer l’ordre est bien plus important qu’une loi injuste ». Sur le plan philosophique → quel est le critère pour dire qu’une loi est juste ou injuste ?

- Critique quant au contenu : deux choses doivent être retenues.

- Si on critique le droit naturel classique (nature = Dieu) si on croit au droit naturel classique c’est-à-dire au droit en accord avec la volonté divine alors tous les droits qui ne sont pas chrétiens ne seraient pas des droits. Il y a un problème de logique.

Ici deux cas de figure : les autres droits non-chrétiens reposent sur des principes différents de ceux du christianisme et à ce moment là cela veut dire qu’on ne peut pas leur donner le titre de « Droit » car ils ne sont pas conformes. Dans la deuxième hypothèse : imaginons que les autres droits reposent sur des principes semblables au christianisme cela veut donc dire que les principes chrétiens ne sont pas spécifiquement chrétiens donc il n’y a pas de droit naturaliste. Mais, dans un cas comme dans l’autre il y a une impasse.

- Critique du droit naturel morderne : comment on détermine les droits naturels modernes (droit naturel de l’Homme) ? Si on y réfléchit ça veut dire que le droit devrait être partout le même, partout dans le monde or ce n’est pas le cas. Le contenu du droit évolue