Introduction au droit cas

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C – La théorie de la fondation et de l’institution

Cette théorie est la synthèse des 2 précédentes : Maurice HAURIOU, doyen écrit dans « Précis de droit constitutionnel » en 1929 qu’à l’origine il y a toujours une conquête du pouvoir par les plus puissants, ce qui correspond à une fondation, une constitution de l’Etat. Puis, ils le soumettent à un référendum qui le transforme en institution.

Les coups d’Etat à la fin du régime de Robespierre correspondent à une prise de pouvoir, puis à l’élaboration d’une constitution soumise à un référendum, comme par exemple dans le cas de celle de Napoléon Bonaparte. Le système d’Hauriou se vérifie dans l’Histoire.

- Les conditions d’établissement de l’Etat

Carré de Malberg, dans une citation qu’il a repris de Jelinek dans Contribution à la théorie générale de l’Etat (1920) : « L’Etat est une communauté d’hommes fixée sur un territoire propre et possédant une organisation d’où résulte, pour le groupe envisagé dans ses rapports avec ses membres, une puissance suprême d’action du commandement et de coercition ».

Pour qu’il y ait un Etat, il faut 3 éléments : une population, un territoire et un pouvoir politique.

A – La communauté humaine

Très anciennement, ce qui reliait les hommes au pouvoir était la parenté. Au Moyen-Âge, c’était le serment (allégeance). A l’époque moderne, c’est la nationalité. En réalité, lorsqu’on parle de la population d’un Etat, on peut la considérer comme la nation ou le peuple. Carl Schmitt fait une distinction :

Pour lui la nation est une réunion d’individus autour du critère du langage. Les institutionnalistes défendent la notion de nation à connotation sociologique. Jelinek et ses comparses disent que la langue parlée est le trait d’union entre les individus car à la suite d’un conflit c’est la langue du vainqueur qui est parlée. Les tsars par exemple, ont imposé la langue russe en Russie. C’est la langue, et par extension la culture, qui réunit les individus.

Définitions de la nation « allemande » et « française » :

En Allemagne, il y a 4 éléments qui font une nation : la langue, la religion, la culture et le sang (ou la race, au sens de rassa, toutes les personnes qui descendent de la même). C’est une notion dite « fermée ».

En France, il y a 2 éléments qui font une nation : une histoire commune et un avenir commun, soit le passé et les projets d’avenir, soit l’idée d’Etat-Nation. André Malraux écrit dans Tentation de l’Occident (1926) « l’esprit donne l’idée d’une nation mais ce qui fait sa force sentimentale c’est la communauté des rêves » : la nation repose sur des sentiments. La notion française surtout est remise en question par les partisans de la centralisation et mise en avant par les pro-Europe qui considèrent que la nation s’inscrit dans quelque chose de plus grand.

Le courant normativiste est surtout composé de juristes (dont le chef de file est Hans Kersen) et il dit que « la population c’est le peuple ». Le peuple c’est toutes les personnes qui obéissent au même pouvoir politique, au même ordre étatique. Il y a une méfiance vis-à-vis de cette notion car elle est au début de la 2nde Guerre Mondiale un prétexte pour l’occupation allemande de l’Autriche car les communautés allemandes situées en Autriche « devaient » être dirigées par l’Allemagne.

B – L’assise territoriale

Le territoire peut être considéré comme un espace géographiquement délimité qui constitue le cadre culturel (?) de la vie politique. Dans un Etat le choix du territoire n’est jamais gratuit. Il correpsnd à une histoire et des besoins. Depuis l’époque des cavernes lzs hommes ont choisi des espaces protégés. Le territoire fait partie de l’Etat mais n’a pas toujours la même position que l’Etat. Le facteur déterminant étant le climat selon la théorie BODIN, à laquelle Montesquieu est favorable.

Chez les juristes, entre les institutionnalistes et les normativistes notamment, il existe de nombreuses définitions du territoire.

- Définitions

Les institutionnalistes (en partie sociologues) considèrent que la notion de territoire est une notion territorialement close. Ils sont repliés sur eux-mêmes : pour eux le territoire est à l’Etat ce que le terroir est au village, (?) à la fois dans l’espace physiquement et dans l’esprit d’un pays.

Principe : peu importe que le territoire soit morcelé ou d’un seul tenant : l’Etat est conditionné à l’existence d’un territoire.

Les normativistes ont une conception ouverte : peu importe si les territoires sur lesquels s’exerce un pouvoir sont séparés : le pouvoir s’y exerce quand même. Ceci peut conduire à une politique extensioniste.

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25/09 :

Section 1 : la pensée juridique

Terme de pensée juridique soulève deux problèmes : d’abord la philosophie du droit et ensuite une question « doit-on considérer le droit comme un art ou une science ? »

§1 : la philosophie du droit

Il s’agit de situer le droit dans la hiérarchie des valeurs, mais « comment peut-on définir (que représente-il ?) le droit à l’intérieur de cette même philosophie ? ».

Il y a deux catégories de juristes : d’un côté les « positivistes » (considèrent qu’il n’y a qu’un seul droit, celui de l’Etat : textes à valeur constitutionnelle, législative et règlements) et de l’autre les « naturalistes » ou « idéalistes » qui pensent qu’au-dessus du droit positif il y a une catégorie supérieure de droit : le droit naturel : l’Etat ou le législateur doit s’en inspirer. Les opinions changent en fonction des époques, et notamment des régimes.

- L’idéalisme

- Les doctrines du droit naturel

L’idée fondamentale est qu’il n’existe pas seulement le droit positif mais également un droit d’essence supérieure qui est le droit naturel. Les Grecs considéraient que le droit naturel a une origine divine, puis on a considéré qu’il venait de