Droit constitutionnel, A1, S1.

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Kant au contraire : c'est la nature de l'homme à laquelle il faut se référer, sa nature est d'être un être de raison et, ainsi, il faut puiser les règles dans la raison. C'est par là raison que nous aboutirons à la création de règles.

Ce cadre connaît une remontée en puissance comme source de compréhension. (Exemple : Arguments avancée contre le mariage pour tous). Il contient cependant de nombreuses ambiguïtés qui peuvent le fausser. Ce qui pose problème avec le droit naturel est que il y a très souvent, voir toujours une ambiguïté sur le contenu du droit donné par la nature des choses ou du droit donné par la raison humaine.

Cette incertitude est d'abord liée à la difficulté de séparer culture et nature : Le mariage homo chez les grecs était parfaitement naturel contrairement à aujourd'hui. C'est donc la lecture que font les hommes de la nature qui varie. La nature des choses n'est pas la même à chaque époque. La nature des choses n'est pas supposée changer, hors nous avons un exemple où celle-ci varie. On ne peut donc pas s'en servir comme base.

Il y a aussi la question des conclusions que l'on peut en tirer. Exemple : Le principe constitutionnel du respect de la dignité humaine , il peut être fondé en Dieu (Comme dieu nous a fait à son image respecter l'homme c'est respecter dieu) mais on peut aussi le trouver dans la nature des choses ou de l'Homme. (Affaire du lancer de nain : Le maire interdit le spectacle car le lancer de nain porte atteinte à la dignité de la personne humaine dans le sens où le nain est considéré comme une chose. Le nain lui explique qu'au contraire en ayant trouvé un emploi, il a retrouvé sa dignité puisqu'il est indépendant, il n'est plus assisté par la société. On voit alors qu'un même principe peut aboutir à deux conclusions opposées). Cette ambivalence se retrouve dans beaucoup de domaines du droit. Que peut-on faire d'un principe qui ne nous permet pas d'aboutir à une conclusion claire?

Il y a aussi le problème que celle-ci donne une place trop importante aux intermédiaires (Dieu ne parle qu'aux religieux, la raison qu'aux philosophes etc). C'est donc donner à une élite, celle qui sait puisqu'elle est en contact, un rôle capital dans la production et l'élaboration des règles de la vie en société. Il y a alors un accaparement de la définition des règles par cette élite.

Cette école du droit naturel, même si elle ne semble pas pertinente du point de vue de la compréhension, reste un instrument politique important. Les vrais écoles de droit naturel sont moins intéressantes comme grille de compréhension que comme instrument - de compréhension - de la vie politique. Beaucoup de révolutions ont été faites au nom du droit naturel (1789 aussi a été faite au nom des droits naturels). Cette conception naturaliste permet de contester politiquement l'organisation d'une société (Exemple privilège des nobles n'est pas naturel).

- Le positivisme constitutionnel : C'est l'inverse du cadre du droit naturel. C'est une école qui ne veut que considérer le droit posé par les hommes à partir de la volonté exprimée par ceux-ci, concrètement appliqué. Il ne se pose pas la question du fondement du droit. Pour lui ceci est la seule manière d'arriver à une présentation objective, neutre des phénomènes constitutionnels (Le mariage homo par exemple : Les naturalistes disent que le mariage homo est contre nature donc non, selon les positivistes cette loi est posée donc on l'applique). Ceux-ci rejettent toute discussion métaphysique. Sur cette base ceux-ci se divisent en trois écoles :

- L'école de l’exégèse : Puisque la seule chose qui intéresse les positivistes sont les lois posées il faut faire le commentaire de ces textes (en faire l'exégèse) pour faire passer à la société le contenu des lois.

- Le positivisme sociologique : (Léon Dugui, ami de Durkeim) Sa thèse est que le rôle du juriste est d'observer les régularités sociales, les lois sociales, comment la société fonctionne et de transformer ces lois sociales en lois juridiques. Les lois sont faites par la société et le rôle du juriste est de traduire dans le langage du droit les lois sociales.

- Le normativisme positiviste : (Kelsen, est une des références principales pour les juristes à travers le monde) Le propos de Kelsen est de dire que l'état produit les normes à partir d'un mode d'élaboration qui emboîte logiquement les normes les une dans les autres et qu'en conséquence le rôle du juriste consiste à vérifier si les normes s'emboîtent correctement les unes dans les autres. Pour Kelsen il faut écarter du droit toutes les disciplines pour ne retenir que ce qui fait la spécificité du droit, qui est la norme établie par l'état. On a l'image de la pyramide des normes. Pour lui les lois s'emboîtent de manière pyramidale : Constitution en haut, lois, décrets, traités et contrats. Il faut vérifier que la loi est la conséquence de la constitution et que le rôle du décret est la conséquence de la loi et ainsi de suite. On ne s'intéresse pas au contenu de la norme mais plutôt à son contenu. Cette école du normativisme est encore très largement celle qui domine les études juridiques.

L'approche positiviste présente des limites : Celle de croire qu'il est possible d'évacuer la question du contenu des lois pour ne s'intéresser qu'à leur forme. S'agissant de Duguit (positivisme sociologique) il y a le risque de niveler le droit dans la sociologie, elle risque d'en faire un fait social parmi d'autres et donc de le dissoudre tout en donnant une trop grande importance aux phénomènes sociaux (Problème semblable au cadre naturaliste). À l'égar de de kelsen est de savoir qu'est-ce qui fait tenir la pyramide, qui, qu'est-ce qui produit la constitution qui est la base du reste. Selon lui la constitution repose sur la « ground norme », une norme hypothétiquo-logique (Une norme qui n'existe pas mais qui doit être posée pour que la pyramide tienne). La norme hypothétiquo-logique énonce « Il faut respecter la constitution ». Sa théorie est donc fragilisée puisqu'elle rejoint rapidement le cadre naturaliste.

- Le cadre herméneutique : Herméneutique vient de hermès qui renvoie dans le domaine du droit à un dieu particulier. Ce dieu grec a pour rôle de faire le lien entre le monde des dieux, l'olympe, et les mortels. C'est le dieu qui communique entre les dieux et les