Droit pénal des droits, le délit d'initié

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L’incrimination en la matière, connait une particularité quant L’incrimination en la matière, connait une particularité quant aux éléments de dit délit qui le conditionnent (chapitre1) et s’attache à la réunion des éléments classiques de l’infraction (chapitre2).

Chapitre1 : les éléments conditionnels du délit d’initiés

L’article 25 de la loin 1-212-93 telle que modifiée et complétée, définit le délit d’initié comme étant le fait par toute personne disposant, dans l’exercice de sa profession ou de ses fonctions ,d’informations privilégiées, toute personne autres que celles précitées possédant en connaissance de cause d’informations privilégiées, de les utiliser pour la réalisation d’opération sur le marché[6].

Cette définition met en avance deux éléments particuliers au délit d’initié à savoir les initiés (section1) et l’information privilégiée (section2).

Section1 : les initiés

La qualité d’initié réfère à une personne qui détient une information susceptible d’influencer le cours de bourse d’un titre si elle était rendue publique. L’existence de cette qualité est une condition au délit d’initié et l’art 25 retient comme initié :

- Toute personne disposant dans l’exercice de leurs professions ou fonctions d’informations privilégiées (initiés par fonction).

- Toute personne autre possédant en connaissance de cause des informations privilégiées ( initiés tertiaires).

Le champ de considération des initiés étendu pour comprendre les initiés tertiaires. Le législateur a resté par contre silencieux sur plus quant à la qualité des initiés contrairement au législateur français qui en apporte plus de précisions et fixe les initiés et fixe les initiés comme suit :

- Initiés primaire :

-initié par fonction

-dirigeants de société anonyme

- Initiés secondaire

-personne disposant, à l’occasion de l’exercice de sa profession ou de ses fonctions, d’informations privilégiées

- Initié tertiaire

-toute personne possédant en connaissance de cause une information privilégiée[7]

Cependant ,ces insuffisances de précisions relevées dans l’art sont relativement comblées par la circulaire du conseil déontologique des valeurs mobilières de 2010 qui catégorie les initiés en :

- Initiés permanents : ce sont les personnes qui, de par leur position ou leur fonction, ont accès de façon régulière à des informations privilégiées. Il s’agit notamment des dirigeants d’une société cotée ou d’une de ses filiales ou d’une société du même groupe, ou de toute société ayant des dirigeants et/ou actionnaires communs avec une société cotée, ainsi que toutes personnes participant habituellement au processus d’établissement des comptes de la société cotée.

- Initiés occasionnels : ce sont celles qui bénéficient d’informations privilégiées à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leur fonction. Ces personnes peuvent appartenir à la société cotée ou entretenir avec elle uniquement des relations avocats ou conseillers intervenant dans une négociation ou une décision importante sur la situation de la société cotée, ou dans des opérations financières en préparation[8].

L’appréciation de la qualité d’initié est d’importance pointeuse, dans la mesure ou elle doit permettre aux organes de contrôle en l’occurrence l’AMMC et éventuellement aux autorités judiciaires en cas de poursuites, de déterminer les auteurs d’initiés, sans se heurter de problèmes.

A ce stade, le texte de la loi 25 nous permet de catégoriser simplement les initiés en : initiés de droit et initiés de fait :

- les initiés de droit :

Les initiés de droit, les initiés primaires ou initiés directs sont également appelés « de première main » ou encore « par nature », sont des personnes détenant dans l’exercice de leur profession ou fonction, des informations privilégiées et qui les utilisent en dehors des nécessités légitimes des affaires et ce dans une période dans laquelle elles doivent s’en abstenir, afin de se procurer ou permettre à un tiers de se procurer un avantage indu. La position juridique de ces personnes les habilite à savoir une connaissance avancée sur l’évolution du marché boursier, plus particulièrement le mouvement des cours, la situation des sociétés cotées et leurs perspectives, les changements affectant les valeurs mobilières négociables en bourse ou les opérations qui en portent[9].

Tel qu’a été mentionné ce dessus quant aux personnes entendues être initiés par le circulaire précité de CDVM, les dirigeants, les membres du conseil d’administration et de surveillance ainsi que les participants habituels au processus d’établissement des comptes de la société sont des initiés par leurs fonctions ou professions. D’ailleurs, l’art 3 de la circulaire 06/97 relative à l’information privilégiée détaille les initiés[10].

On peut en déduire enfin du compte qu’il existe des initiés pour leur qualité de « organes de gestion » et des initiés par leur fonction les mettant en lien de subordination vis-à-vis de l’émetteur qui leur permet d’accéder à l’information, tel que les salariés, ou encore des personnes investies de mission particulière et récurrente comme le commissaire aux comptes[11].

Il importe de préciser à ce stade, que la qualité d’initié peut être acquise également par des personnes externes à l’émetteur. En effet, les personnes participantes à la préparation d’une opération financière susceptible d’influencer le cours émis par une société sont également des initiés de droit. Et il peut s’agir de banquiers, avocats, notaires…etc.qui accomplissant une fonction ponctuelle et non récurrente croisent des informations privilégiées. A ce sujet, la question de « initié de soi-même» est également récente, dans la mesure ou le délit pour être commis par l’auteur même de l’information[12].

Quant aux personnes morales, elles peuvent également responsables pénalement pour un délit initié lorsque les infractions sont