Cours de droit public

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des marchés publics n’impose ni publicité préalable du marché ni mise en concurrence. L’entreprise peut être librement choisie.

Au-delà de 15 000 euros, jusqu’à des montants significatifs, variables selon la nature du marché public, la loi prévoit le recours à une procédure dite « adaptée », pour indiquer qu’elle répond bien à la nature et aux caractéristiques du besoin, aux circonstances de l’achat, au nombre et à la localisation des entreprises susceptibles d’être retenues.

Pour les marchés publics d’un montant élevé, variable là encore selon la nature du marché, il faut impérativement passer par une procédure formalisée, dont le modèle de référence est l’appel d’offres.

2. Le recours à la procédure d’appel d’offres

L’appel d’offres est la procédure qui permet de proposer le marché public à un grand nombre d’entreprises : en élargissant le champ des candidats à ce marché, on a des chances d’obtenir les meilleures conditions de sa réalisation. En effet, au terme de la procédure, l’acheteur public désigne le candidat qui fournit l’offre économiquement la plus avantageuse.

L’appel d’offres est obligatoire pour les marchés de travaux d’un peu plus de 5 millions d’euros, pour les marchés de fournitures et de services supérieurs à 134 000 euros au niveau des marchés d’État et supérieurs à 207 000 euros au niveau local.

Si l’appel d’offres est « ouvert », toute entreprise peut remettre une offre. Parfois, l’appel d’offres est « restreint » : seuls certains candidats sélectionnés – en fonction de leur capacité au regard du marché – peuvent déposer une offre.

3. Les étapes de la procédure d’appel d’offres

La publication d’un avis d’appel public à la concurrence (AAPC) manifeste le lancement de la procédure par le pouvoir adjudicateur. Il indique à tous, grâce à une publicité au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), comment prendre connaissance de façon détaillée des éléments du dossier, dont le cahier des charges qui précise ce qui est attendu du cocontractant du pouvoir adjudicateur.

La réception des candidatures des entreprises intéressées par le marché se fait dans les délais annoncés par l’AAPC.

Une première sélection des candidats est opérée sur la base de critères objectifs, qui avaient été portés à la connaissance des candidats dans l’AAPC. Parmi ces critères variés, on trouve le prix bien sûr, mais également, selon les cas, la qualité des produits ou des prestations, les modalités de l’après-vente ou de l’entretien, etc.

Parmi les entreprises retenues, l’étape suivante consiste à déterminer celle qui obtient le marché au regard de l’offre jugée économiquement la plus avantageuse.

La signature du contrat vaudra acceptation du cahier des charges du marché public, qui s’impose aux parties, l’entreprise adhérant à ses conditions sans pouvoir les négocier. De plus, ce cahier des charges peut contenir des clauses stipulant une obligation non directement indispensable à l’exécution du marché, comme une obligation au service du développement durable, de la solidarité sociale, ou à d’autres principes auxquels adhère le pouvoir adjudicateur.

Les entreprises dont le dossier a été rejeté sont avisées. C’est encore là l’application du principe de transparence, puisqu’elles doivent savoir quelles étaient les faiblesses de leur candidature.

Sur le plan pratique, l’administration accepte aujourd’hui les candidatures transmises par Internet, ce qui peut favoriser les PME en réduisant leurs frais et en leur faisant gagner du temps. Quelques obligations techniques existent : obligation de se doter d’un certificat électronique et d’une signature électronique, pour avoir accès à une plate-forme de marchés publics. Chaque candidat peut télécharger un dossier de consultation des entreprises (DCE) et formuler sa réponse sous forme électronique.

3. Analyser les spécificités de l’exécution des contrats de droit public

A. Les prérogatives exorbitantes du pouvoir adjudicateur

Certaines clauses régissant les marchés publics stipulent parfois un pouvoir hors norme au pouvoir adjudicateur : le droit accorde à l’État, aux collectivités et aux autres acheteurs publics des pouvoirs qui ne pourraient pas s’exprimer dans un contrat de droit privé.

On peut citer la clause qui autorise le pouvoir adjudicateur à modifier unilatéralement le contrat, ou encore celle qui permet à l’administration d’exiger le renvoi d’une personne employée par l’entreprise.

La plus fréquente des clauses exorbitantes est celle qui prévoit la faculté de résiliation unilatérale du contrat par le pouvoir adjudicateur.

Il existe toutefois des possibilités de régler à l’amiable les litiges qui surviendraient entre les parties à un marché public. Pour éviter les procédures judiciaires longues et onéreuses, une médiation peut être engagée devant un médiateur des marchés publics, dont l’intervention est confidentielle et gratuite.

B. Le cas particulier de la résiliation unilatérale

La résiliation du marché public est naturellement concevable en cas de faute de l’entreprise cocontractante : le non-respect des règles du cahier des charges permet la résiliation du marché aux frais du cocontractant. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur fait exécuter les prestations restantes aux frais du cocontractant défaillant.

En l’absence même de faute du cocontractant, la prérogative exorbitante du pouvoir adjudicateur est d’imposer la résiliation du contrat, en arguant simplement de l’intérêt général. Il s’agit du cas, par exemple, où l’administration déciderait de se charger elle-même des prestations qu’elle avait confiées à une entreprise. Cette situation peut résulter d’un changement à la tête du pouvoir adjudicateur ou encore de la dégradation de sa situation financière. Toutefois, cette éventualité est toujours prévue dans le cahier des