Introduction historique au droit, cours

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Dans toutes les sociétés archaïques, le droit est envisagé comme une réalité marquée par le sacré et les traditions orales insistent sur l’existence d'un dieu qui révèle la loi (du peuple ou de la cité)

Exemple: Le code d'Hammourabi du XVIII ème siècle avant J.C. Sur la stèle on voit le dieu Shamash assis sur un trône et il tend les lois au roi d'Hammourabi, c'est la représentation de l'origine divine des lois.

On retrouve pareil chez les hébreux ,Moïse reçoit les tables de lois de Dieu lui même, on retrouve ces caractéristiques historiques chez les peuples grecques et latins.

Mais là encore même si ces peuples sont religieux ,ils considèrent que les lois qui gouvernent la cité sont une réalité profane, même si il faut avoir de la piété à l'égard des dieux en respectant les loi, ces loi ne sont pas divine par nature.

Paragraphe 1: Le caractère sacrale des loi dans la haute antiquité

Les termes grecques et latins qui désigne le droit, la loi ,sont utilisés à l'origine dans un contexte religieux.

A) Thémis et Dike (en grec) dans la Grèce archaïque

Platon explique que quand on manque de vocabulaire pour exprimer des réalités on a recours au mythos ( petite histoire un récit légendaire). Dans la Grèce archaïque les réalités juridiques vont s'exprimer au moyens de récits mythologiques qui vont mettre en scène des dieux et des déesses, C'est le cas de Thémis et Dike. Themis né à l'époque des titans, désigne l'ordre juste, elle est l'épouse de Zeus et elle gouverne l'ordre des saisons et sauve le monde du Chaos. Thémis a une fille qui s'appelle Dike qui est la personnification de la justice c'est elle qui gouverne les procès et l'administration de la justice.

Cette Grèce archaïque est la Grèce homérique pour la Grèce du VIII ème siècle. Homère dans l’Iliade et l’Odyssée nous parle du VIII ème siècle grec et il est clair qu'à cette époque il n'y a pas de loi écrites. En revanche il y a un roi qui rend la justice par la volonté des dieux (avec un sceptre, qui manifeste l'autorité royale judiciaire et militaire qu'il a reçu des dieux). Ils n'ont pas de loi mais les jugements rendus par le roi dessinent ce qui est autorisé et ce qui est interdit.

Ces jugements sont rendus oralement mais certains personnages les mnemones transmettent oralement la mémoire de ces décisions et précisément les décisions judiciaires de droit on les appelle thémis parce qu'ils décident l'ordre de la cité garantis par l'autorité des dieux et si on respecte la thémis on respectera la dike (la justice).

B) Fas et Jus dans la Rome archaïque

A l’époque royale donc avant 509 , l'expression «Jus fasque» (littéralement jus et fas) renvois à peu prés à l’idée de droit mais il est difficile de le traduire car signifie droit et droit . Les récits légendaires permettent d’éclairer sa signification.

Selon la légende le roi Numa se serait endormie près d'une fontaine et pendant son sommeil le murmure de la fontaine qui est habité par une nymphe: Égérie, a révélé au roi les loi de la cité.

-Le terme Fas renvoi surement à un mot de la langue indo-européenne qui signifie dire/affirmer/révéler, le terme Fas renvoi à cette idée de révélation du droit par une divinité , pendant longtemps le droit non écrit (donc le droit coutumier) des romains se transmet oralement et n'est connus que par les prêtres de la religion officielle, les Pontifes. Un historien romain, Tite Live dit que l'ancien droit romain est caché dans le sanctuaire.

Il n'est connu que des prêtres. Il est entouré de silence, de secret qui ont garantis le coté sacré.

-Le terme Jus désigne à l’origine le résultat de l'accomplissement d'un rituel magique ou religieux. Dans l'origine indo-européenne du terme, Jus est l'acte qui a été permis par les dieux.

Par conséquent «Jus Fasque» exprime bien la mentalité archaïque des romains. Le droit est ce qui est prescrit par la volonté révélé des dieux. Et pour l'essentiel les procédures judiciaires se confondent avec un véritable rituel religieux. Les parties à un procès sont obligées d'accomplir des rituels de gestes, de paroles, d'accomplir des serments qui prennent les dieux par les mains, celui qui perds son procès doit offrir en sacrifices aux dieux des animaux.

Ces conceptions archaïques vont se maintenir durablement dans l'imaginaire des peuples grecs et romains, pour autant leur expérience juridique va avoir tendance à complexifier le rapport du droit à la religion et au dieu de la cité.

Paragraphe 2: Le caractère rationnel de la loi dans la Grèce classique

La tentative d'explication mythologique des origines du droit satisfait peu les philosophes grecs, ce sont des hommes religieux et donc ils essayent de concilier les exigences de la raison tout en ayant de la piété à l’égard des dieux de la cité. Le droit, la loi propose des solutions concrètes à des problèmes concrets.

Or justement, la loi, la législation, la mise par écrit du droit se sont des techniques que les grecs expérimentent pour résoudre des difficultés concrètes pour éviter que la cité ne périsse à cause de la guerre civile. Ce phénomène les philosophes s'en préoccupent et tentent d'y appliquer leur raison pour dégagé les critères de légitimé et de validité de la loi.

A) La rédaction des loi, l'âge des législateurs grecs

La Grèce du VII ème siècles avant J.C traverse une crise que l'on a du mal a se représenter, elle semble être à la fois économique, démographique et politique. Les cités appliquent des solutions radicales pour maintenir la paix public (exemple : en tuant les bouche en trop a nourrir). On a en effet pratiqué la décimation, l'exile forcé qui conduit à la fondation de colonies grecques. Cette crise est exacerbée par une opposition sociale entre aristocratie traditionnelle et les citoyens non aristocrates. L’aristocratie monopolise les magistratures et a aussi le monopole de la connaissance du droit, parce que être prêtre c'est une espèce de magistrature et seul les prêtres ont la connaissance du droit traditionnel/coutumier qui est protégé par