Droit constit

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EX : les lois fondamentales du royaume s'imposent au souverain et permettent ainsi d'échapper à son arbitraire. Dans le cadre de la féodalité, l'État, indépendant de la personne du souverain, est assuré de la continuité.

Je meurs mais l'État après moi continue (louis XIV)

Mais la personne du roi avec ses propres intérêts, ses propres biens, est inscrit à la rupture inévitable de toute humanité.

CF : Édit de Moulin 1566 : affirme l’inaliénabilité du domaine public. C'est à dire l'incapacité ou le roi se trouve de permettre que le territoire national puisse être distribué, vendu, acquis, accaparé par de grands seigneurs, ce qui établit l’émergence d'un domaine publique de l'État assuré de transmission en dehors de la personne du roi. Donc, il y a différentiation entre le domaine publique (imprescriptible, inaliénable) et le domaine prive de l'État.

Cet aspect donne au droit constitutionnel une dimension importante de science politique et une référence historique et philosophique, a travers les questions sur les régimes politiques, leurs évolutions,...

II) La constitution associée à l'État ou contrat social

- le pacte social

Le point de départ est celui d'une rupture par rapport à la permanence d'un droit coutumier issue de la féodalité du MA qui s'impose à la société civile dans l'idée de l'intérêt général (intérêt particulier : tyrannie, dictature, monarchie absolue,...).

Cette rupture vient de la méconnaissance de la liberté politique. Toute la société est une tension entre l'égalité et la liberté. Cette contestation émerge à partir du XVI siècle et se développe au XVII siècle, dans les œuvres de Grossius, Hobbes et Locke, auteurs majeurs d'une pensée concentré sur les États du nord de l'Europe et en particulier sur l'Angleterre. Cette idée se propage au XVIII siècle à travers les auteurs français : JJ Rousseau, le contrat social 1762 : Trouver une forme d'association qui défende et protège de tout la force commune, le bien commun, l'intérêt général, la personne et les biens de chaque associé et par laquelle, chacun s'unissant à tous, n'obéisse pourtant qu'a lui même, reste aussi libre qu’auparavant. C'est le projet de la constitution droite. Ce projet se développe au XVII et XVIII siècles. Il va s'agir d'éloigner la constitution de la thématique du pouvoir et de la rapprocher de la thématique de l'État. Associer la constitution à l'État et pas au pouvoir. C'est la solution, la thématique du pacte social, réalisée dans la déclaration de 1789.

- thématique du pacte social

La thématique du pacte social permet de résoudre la tension qu'il pouvait exister entre l'égalité et la liberté, parce que c'est une thématique qui repose sur l'un des actes juridiques les plus importants : le contrat. Nul n'est obligé à contracter, à entrer dans un contrat.

EX : vous êtes libres ou non d'acheter, louer.

Et le contrat est formé par l'accord de deux volontés libres d'entrer ou non dans la relation contractuelle. Mais des lors que le contrat est formé, alors les partis sont dans une situation d'égalité (droit et obligations réciproques qui se compensent), un tel contrat est dit synallagmatique = bilatéral (modalitée égalitaire du contrat).

Par le contrat social, il y a une transposition du droit civil vers le droit publique et vers le droit constitutionnel de cette thématique contractuelle.

Il reste une difficulté : la constitution qui est une norme d'État, est une norme qui est imposée par l'État, la constitution est un acte unilatéral et par construction, les actes sont soit contractuels soit unilatéraux.

La solution : Rousseau différencie le pacte social et la constitution. Il nous dit que l'institution du gouvernement n'est pas par elle même un contrat, c'est une loi seconde d'exécution du contrat social (cad, la constitution (acte unilatéral) dérive du contrat social (acte contractuel)).

Thématique du contrat social permet de résoudre le problème exprimé au XVIII siècle : comment préserver la liberté dans une société organisée. Le théorie du contrat qui repose sur le principe du consentement, qui fait égalité entre les partis au contrat et qui définit ainsi une loi entre les partis. CF articles 1101 et 1134 du code civil. Cette thématique du contrat permet de présenter une solution à cette contradiction apparente et de définir ainsi un point d'équilibre qui soit juridiquement opératoire. Cette construction se fait dans le contexte de la recherche du droit commun ou de l'intérêt général. CF : les auteurs de l'humanité. Mais la conception de rousseau est maximaliste ou absolue car c'est chacun qui doit entrer dans la société, qui doit adhérer au pacte social. Rousseau : Chacun s'unissant à tous, n'obéit pourtant qu'a lui même et reste aussi libre qu'auparavant.

Cette pensée va permettre des dérives totalitaires. Le pacte social se résume à une seule close, l'aliénation totale de chaque associé avec tous. Il ajoute quiconque refusera d'obéir à la volonté général y sera contraint par tout le corps social. Cela ne signifie autre choses sinon qu'on le forcera d'être libre.

Cette pensée distingue la notion de contrat social qui est la notion première et la notion de constitution (renvoyant à l'institution du gouvernement, l'organisation des pouvoirs publics) qui est seconde. L'institution du gouvernement n'est donc pas elle même un contrat mais une loi seconde d'exécution du contrat social.

- Montesquieu

Autre pensée politique du XVIII siècle : Montesquieu L'esprit des lois 1748. Sous l'influence de la réflexion anglaise plus pragmatique, plus attentive aux libertés individuelles civiles et politiques (CF Locke XVII siècle). La pensée de M n'insiste pas sur l'origine du pacte de société mais sur le contenu de ce pacte. Il s'en tient à une vison minimaliste ou relative du pacte social, en correspondance avec le développement du libéralisme politique et économiques. C'est chez M que le pacte social va s'assimiler à la constitution.