Droit constit

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des décisions concernant la cité même lorsque les règles de droit ne prévoient pas les mesures en question. Pour lui, l’essence du politique c’est le salut de la cité = le salut du peuple est la loi suprême, qui est au-dessus de toutes les autres lois et qui définit ce qu’est le rôle et l’essence du politique = le pouvoir d’assurer la sauvegarde et la salut de la cité. Hors, ce salut de la cité implique dans certains cas de prendre des décisions qui n’ont pas été prévues par le droit, pas organisés selon des procédures, des mesures qui dans certains cas exigent de recourir à la raison de l’Etat. Karl nous dit que Kelsen construit un Etat dans lequel l’essence du politique n’a plus sa place, autrement dit une définition de l’Etat qui apparaît exagérément idéaliste. Schmitt dit qu’en évacuant le politique de sa définition de l’Etat Kelsen invalide cette dernière et Schmitt nous laisse entendre qu’une définition pertinente de l’Etat ne saurait évacuer cette dimension du politique autrement dit de ce qui est l’objet même de l’Etat. Comme la définition précédente, la conception kelsenienne ou normativiste de l’Etat relève d’une certaine idéologie. D’une part elle se rattache à une vision radicalement démocratique qui rêve de parvenir à une complète dépersonnalisation de l’Etat. Kelsen « l’idée démocratique implique l’absence de chef », dans une démocratie idéale il n’y a pas de chef puisque tout le monde gouverne, cette substitution de la norme aux gouvernants permet à Kelsen d’aller dans le sens de sa propre théorie de la démocratie, le rôle du droit chez Kelsen c’est de remplacer la personne. On observe historiquement que plus la situation est tranquille plus les pouvoirs politique peuvent respecter les règles qui les organisent et plus l’Etat peut se dépersonnaliser, moins il a besoin de chef. Ce qui se traduit dans les démocraties par une importance des parlement aux dépens de l’exécutif et du chef de l’Etat : ex : les EU au 19 ème s, pays quasiment neutre sont dans une situation de prospérité, de croissance ininterrompue. à ce dont parle Kelsen peut se comprendre dans ce contexte.

Ce que nous dit Schmitt sur Kelsen c’est qu’on ne peut pas évacuer l’élément humain d’une définition de l’Etat sinon elle est bancale.

Définition : l’Etat c’est l’appareil de direction d’une société donnée, cet appareil est doté d’un pouvoir très particulier, le pouvoir souverain qui s’exerce sur une certaine population elle-même située dans un certain cadre territorial.

Cette définition coïncide avec la conception initiale du phénomène étatique tel qu’elle apparaît dans un ouvrage : le prince de Machiavel à en l’espace de quelques années on a l’impression que c’est un monde nouveau qui apparaît. Dans cet ouvrage fondamental (1er a dissocier politique morale et religion), il commence par « tous les Etats qui eurent et ont commandement sur les Hommes furent et sont ou République ou principauté ». Machiavel évoque simultanément mais en les distinguant : le pouvoir politique et sont objet = ce sur quoi il s’exerce = le pouvoir et les hommes. Cette définition qui dissocie les 2 est aussi celle qui correspond le mieux au droit positif dans la mesure où c’est cette approche que l’on retrouve dans la C. de la 5ème République. Ces rédacteurs distinguent clairement 2 choses à la nation ; qui est conçue comme la finalité suprême et d’autre part l’Etat considéré comme un instrument au service de la nation et de sa grandeur. C’est par exemple ainsi que le général De Gaule lorsqu’il présente sont projet de C. en 58 aux français, il déclare que la France « refleurira ou périra suivant que l’Etat aura ou n’aura pas assez de force pour la conduire là où elle doit aller ». comme l’affirmait un philosophe du début du 20ème s, l’Etat n’est que le fonctionnaire de la société. L’Etat est donc un appareil doté d’un certain pouvoir qui s’exerce sur un certain objet.

Section 1 : L’Etat, un certain pouvoir

Auteur français de la fin du 16ème s à Jean Bodin reste pour nous l’auteur du 1er grand ouvrage de philosophie politique française qui s’appelle les 6 livres de la République qui paraît en 1576 pour la 1ère fois. Le livre commence par « République (=Etat) est un droit gouvernement de plusieurs ménages et de ce qui leur est commun avec puissance souveraine », autrement dit l’Etat a pour fonction de gouverner une société composée de familles et pour la réaliser l’Etat dispose d’une puissance souveraine. Si on évacue cette notion de souveraineté on ne pourra plus distinguer l’Etat d’un département d’une région ect… par ailleurs si l’Etat n’est pas souverain il ne peut plus assurer les missions spécifiques qui sont les siennes : mission d’arbitrage, de régulation ou de direction.

Sous-section 1 : Un pouvoir souverain

L’état dans une société donnée n’a pas tout le pouvoir. En droit, l’état n’a pas le monopole que du pouvoir ultime et de la force publique. Seul l’état peut prendre les décisions les + importantes (les lois) et seul l’état peut utiliser la force pour se faire obéir.

A) La notion de souveraineté

On ne peut pas parler d’état dès lors qu’il y a du pouvoir, car il y a du pouvoir partout au sein de la société. Par exemple il y en a dans la famille —> art. 371 du CC évoque une autorité parentale. Autorité exercée en commun par les parents sur le reste de la famille qui va aboutir à une création de règles particulières. Ce phénomène existe dans tout groupe constitué (association ; syndicat ; entreprise ; groupe non formalisé -> amis). Les rares certitudes de la sociologie c’est qu’il existe du pouvoir, des hiérarchies, des règles et des sanctions au sein de n’importe quel groupe humain quel qu’il soit.

Pour autant, il n’y a pas d’état à chaque fois. Il serait totalement impropre d’utiliser ce terme. Comme si il n’y avait qu’une différence de quantité entre les deux alors qu’il y a une différence de nature radicale entre l’état et tous les autres pouvoirs rencontrés dans la société.

Ce qui caractérise l’état est que lui seul possède, à l’intérieur d’un ensemble social déterminé sur lequel il s’exerce, un pouvoir