Le recours pour excès de pouvoir face aux acteurs de droit souple

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- Le Conseil d’État admet qu’un REP puisse être engagé à leur encontre dès lors que les actes en cause « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquels ils s’adressent ».Dans deux décisions Fairvesta International GmbH et NC Numericable du 21 mars 2016, pour la première fois, le Conseil d’Etat admet la recevabilité de recours en annulation contre des actes de droit souple ne comportant aucune décision. La première affaire portait sur des communiqués de presse de l’Autorité des marchés financiers qui mettaient en garde les investisseurs contre certains placements immobiliers, et la seconde portait sur une prise de position de l’autorité de la concurrence sur les modalités d’application d’une injonction formulée dans sa précédente décision en date de juillet 2012 autorisant le rachat de TPS et CanalSatellite par Vivendi et le Groupe Canal Plus.

II) Les modalités de jugement du fond du litige

A) La question de la normativité des instruments litigieux pour les actes de droit souple : / La recevabilité du recours pour excès de pouvoir

- Les minima normatifs admissibles : Si l’instrument ne produit pas ou peu d’effets, il ne pourra pas faire l’objet d’un recours contentieux. Si il n’y a pas présence d’un aspect contraignant, le recours sera non recevable.

- Les maxima normatifs admissibles : si l’instrument produit trop d’effets, on s’interrogera sur la question de sa légalité. Ils sont censés relever du droit dur et non du droit souple lorsqu’ils ont des effets aussi notoires.

L’intérêt donnant qualité à agir sera aussi apprécié, et la formulation impérative joue également un rôle central. Le juge va également voir l’habilitation dont bénéficie l’auteur de l’acte, la qualité et l’intention de son auteur, la perception que ses destinataires peuvent en avoir.

- Assouplissement de la recevabilité des recours ces quinze années : selon la gravité et la nature de la décision (CE du 17 février 1995, Marie), prise en compte de la CEDH, MOI susceptible de REP si il concerne les droits et les libertés.

B) Les pouvoirs du juge et de son office :

- Un simple « recours » aurait pu être de plein contentieux et permettre au juge de substituer sa propre appréciation à celle de l’administration, mais le Conseil d’État précise bien dans la rédaction de ses motifs qu’il est question de « recours pour excès de pouvoir » pour éviter une telle situation. Le pouvoir du juge se limite à la simple annulation. C’est l’administration qui tient ainsi les rennes et non le juge

- Il y’a également la possibilité de mise en oeuvre de pouvoirs d’injonction et d’astreinte : permet au juge de décider des nécessités de sa mise en oeuvre. Il propose une marche à suivre à l’administration dans la démarche d’exécution de cette dernière. Le recours pour excès de pouvoir permet ainsi au juge de réserver son intervention aux données de chaque litige. De plus, les pouvoirs d’injonctions ne peuvent être invoqués que lorsque les circonstances l’imposent. Leur mise en oeuvre doit initialement reposer sur la volonté du requérant et pas celle du juge.