Recours pour excès de pouvoir

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de faux). Parfois la loi n’impose qu’un simple acte écrit rédigé entre les parties. En particulier pour les contrats synallagmatiques, chaque partie doit avoir un original du contrat synallagmatique (art. 1325 C. civ.) Parfois on exigera que certaine mention soit faite à la main.

Depuis une loi du 28 mars 2011 un acte sous seing privé peut être contresigné par un avocat on appelait d’ailleurs cela l’acte d’avocat. Ceci renforce la valeur probatoire de l’acte.

Les atteintes à la supériorité de l’écrit

Dans certains cas l’exigence de la preuve pas écrits subit un certain nombre d’exception. En matière commercial même si l’enjeu est de 10 000, 100 000, 20 000€ la preuve se fait par tout moyen.

Le piège est l’acte mixte (conclu entre un commerçant et un non commerçant) si le demandeur est le nom commerçant il peut prouver par tout moyen mais si le demandeur est le commerçant il doit prouver par un écrit.

De plus, on n’est pas obligé de rapporter la preuve d’un écrit lorsqu’il y a un empêchement matériel ou moral. C’est notamment le cas si l’écrit du contrat a été perdu (au sens juridique) à la suite d’une force majeure.

Enfin, la jurisprudence admet que l’on prouve un acte sans un écrit s’il existe un commencement de preuve par écrit, l’adminicule (photocopie, facture…).

Les règles de preuve ne sont pas impératives on peut dans le condra stipuler que la preuve se fera par tout moyen.

La multiplication des exceptions au principe du consensualisme

Les exceptions se trouvent déjà dans le Code civil rédaction de 1804. Lorsque l’on a de vraies exceptions au principe on parle de formalisme ad validitatem.

Les exceptions prévues par le Code civil dès 1804

Il y en avait principalement 2.

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Les actes solennels

Un acte solennel est un acte pour lequel la loi impose la rédaction d’un acte authentique. Concerne les contrats les plus importants, les plus dangereux.

Les donations art. 1180 C. civ.

Le contrat de mariage art. 1393 C. civ.

Hypothèque art. 2416 C. civ.

Le législateur a considéré par exemple que pour la vente d’un immeuble la personne savait ce qu’elle faisait. Tandis que pour l’hypothèque ma maison peut être saisie et vendue pour rembourser le banquier c’est donc un acte dangereux. A l’époque il fallait protéger les souscripteurs d’hypothèque contre les hasards de fortune qui les amèneraient à se séparer de leur patrimoine immobilier. Aujourd’hui les gens riches le sont par leur patrimoine mobilier mais à l’époque c’était le patrimoine immobilier.

Depuis cette liste a évolué le législateur a ajouté de nouveaux contrats : contrat de vente d’immeuble à construire. A l’inverse il est arrivé que la jurisprudence désolennise certain contrat c’est notamment le cas du don manuel.

Les contrats réels

C’est un contrat qui est conclu dès lors qu’il y a la tradition de la chose qui est objet du contrat. On pense par exemple tout de suite au contrat de gage. Le contrat est valable en théorie qu’au moment où il y a remise de la chose au créancier gagiste par exemple dans le cadre d’un contrat de gage.

En matière de contrat de prêt on dit souvent que le contrat est celé à partir du moment où il y virement sur le compte du bénéficiaire du prêt.

Pourtant la doctrine affirme que les contrats sont valables dès l’échange de consentement aujourd’hui. Par exemple pour le contrat de gage, historiquement l’idée était de donner matériellement un bien au créancier en garantie de ce qu’il m’accord. La loi a créé des contrats de gage sans déposition.

Aujourd’hui les prêts d’argent qui sont consentis par un professionnel, la jurisprudence considère qu’il s’agit d’un contrat consensuel et donc la remise matérielle de l’argent n’est plus une question de validité du contrat.

Depuis 1804 on a créé d’autre théorie qui nécessite un formalisme ad validitatem.

L’extension du formalisme ad validitatem

La multiplication des contrats concernés

A l’arrivée la validité de certains contrats peut être conditionnée à certains types de formalisme. Pour certains types de contrat la loi ou la jurisprudence exige la rédaction d’un écrit qui doit comporter certaines clauses particulières par exemple le contrat de vente par correspondance, le contrat

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d’enseignement à distance. C’est le cas également lorsque l’on veut vendre un fonds de commerce. La session de commerce est conditionnée par la rédaction d’un écrit qui souvent pose des questions très précises, des mentions obligatoires. Les contrats d’édition également, un auteur vend les droits patrimoniaux qu’il a sur son œuvre à un éditeur.

Dans d’autres cas le formalisme imposé prendrait la forme de formalité d’enregistrement, auprès d’une préfecture, d’une mairie. Par exemple la promesse unilatérale de vente d’immeuble, il faut que cette demande soit enregistrée auprès d’une administration. Le but est plutôt d’éviter la fraude fiscale plutôt que de protéger les parties.

Dans d’autres cas le formalisme prendre la forme d’une autorisation de l’administration. Par exemple chaque fois que l’on vend un immeuble classé monument historique.

Parfois cela prend la forme d’une obligation précontractuelle de renseignement. La jurisprudence prononcera la nullité lorsque le vendeur professionnel n’a pas renseigné suffisamment l’acheteur.

La sanction du non-respect des formalités ad validitatem

Il peut y avoir différent type de nullité : absolue ou relative. Seul la partir lésé peut demander la nullité du contrat.

Dans l’immense majorité des cas si le juge constate le défaut de formalisme il doit annuler. Dans quelques cas exceptionnels la loi accorder aux juge un certaine marge de manœuvre c’est notamment le cas de la cession de fonds de commerce. Le juge à la possibilité de ne pas prononcer la nullité du contrat, notamment s’il apparait que l’acquéreur avait été informé