Droit du travail

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Paragraphe II : les limites à la liberté de recruter

Le principe de non-discrimination

Ces limites résident essentiellement dans l’article L1132-1 du code du travail, article relatif au principe de non-discrimination. Cet article a été inclut en droit du travail après l’adoption de la loi du 16 avril 2008. Le principe de non-discrimination s’applique au recrutement, pendant l’exécution du contrat de travail, pendant les stages, pendant la formation professionnelle, en matière de sanction disciplinaire et en matière de licenciement.

Le droit du travail distingue les discriminations directes et indirectes mais dans tous les cas, ces discriminations doivent être fondées sur des éléments objectifs, pertinents, matériels et matérialisable.

Les discriminations selon l’article L1132 portent sur les points suivants :

- Les origines

- Les mœurs et orientations sexuelles

- L’âge

- La situation de famille ou de grossesse

- Les caractéristiques génétiques

- L’appartenance ou non appartenance vraie ou supposée a une ethnie et a une nation

- Les opinions politiques

- Les activités syndicales ou mutualistes

- Les convictions religieuses

- L’apparence physique

- Le nom de famille, l’état de santé et le handicap

Les pouvoirs publics ont complété ce dispositif sans pour autant réécrire l’article. En effet, par décision, du défenseur des droits du 1er mai 2011 applicable au 1er juillet 2011, les emplois saisonniers réservés aux enfants du personnel constituent une discrimination directe fondée sur la situation de famille.

La notion de nom de famille comme critère discriminatoire a été étendu par la cour de cassation au prénom. Par décision de la cours de cassation cass Soc du 10 novembre 2009, société du Roucas Blanc, a donné tort à une entreprise qui voulait que son salarié change de prénom. Pour la cour de cassation, le seul fait de demander à un salarié de changer de prénom est de nature à constituer une discrimination à raison de son origine. Il s’agit dans cet arrêt d’une discrimination directe facilement prouvée par le prénom

2e arrêt en matière discriminatoire : s’agissant du handicap, la cour de cassation, dans l’arrêt société DANH tourisme, a estimé que demander à un salarié en mi-temps thérapeutique d’occuper un autre emploi dans l’entreprise était discriminatoire, en particulier lorsque cette même entreprise, devant le refus du salarié a décidé de le licencier en se fondant sur une discrimination indirecte qui était le refus de reclassement dans l’entreprise.

En matière de non-discrimination, le principe connait des aménagements :

- L’aménagement lié à l’âge et la politique de l’emploi

- Les limites d’âge pour les salariés âgés sur des postes à haute pénibilité

- Les emplois réservés à l’un ou l’autre sexe (ex : mannequinat)

- Il n’y a pas non plus discrimination lorsqu’une formation est requise pour un poste. (ex : pour être pilote, si on pouvait recruter sans formation, cela pourrait être délicat. Si vous n’avez pas la formation, vous ne pouvez pas exercer la profession en question)

- Lorsqu’il s’agit d’une inaptitude constatée par le médecin du travail.

Lorsqu’un litige survient en matière de discrimination à l’emploi, le salarié a deux options :

- Il porte l’affaire au pénal devant le tribunal correctionnel

- Il porte l’affaire devant le conseil de prud’hommes (les CPH (conseil de prud’hommes) ont une compétence exclusive pour connaitre des litiges relatifs au contrat de travail, depuis le recrutement jusqu’à la rupture.).

Devant un CPH, les deux parties doivent apporter tous les éléments laissant supposer ou non une discrimination directe ou indirecte. Le juge statut au vue de ces éléments ou peut exiger des mesures d’instruction.

Lorsqu’un salarié se dit atteint de discrimination directe ou indirecte, il peut être assisté de syndicats ou d’association. S’il s’agit d’un syndicat, celui-ci ne peut pas assister un salarié sans mandat. Dans le second cas, seules les associations qui ont une action depuis au moins 5 ans dans le domaine de la lutte contre les discriminations peuvent agir sauf si l’intéressé refuse. Dans tous les cas, si condamnation il y a, elle sera d’au moins deux ans d’emprisonnement et d’au moins 30 000€ d’amende.

Le travail dissimulé

C’est la loi du 20 décembre 2010 qui traite du travail dissimulé et elle se trouve inscrite aux articles L8221-5 et suivants.

Le législateur a défini trois grands groupes de travail dissimulés :

- Le travail irrégulier sans titre de travail

- Le travail sans revenu déclaré mais avec revenu de remplacement (tout ce qui a trait au décret de 2009 sur la fraude sociale.)

- Les emplois ou travaux dissimulés complémentaires

Lorsque l’employeur est une personne physique qui emploie des personnes en travail dissimulé, il risque 3 ans de prison et au moins 45 000€ d’amende lorsqu’il s’agit d’un majeur. Il risque 5 ans de prison et 75 000€ d’amende lorsqu’il s’agit de l’emploi d’un mineur.

S’il s’agit d’une personne morale, le montant de l’amende est de 225 000€.

La loi de 2010 précise les peines complémentaires. Pour un employeur personne physique, il y a 4 peines complémentaires :

- L’interdiction d’exercer une activité professionnelle dans le même secteur

- La confiscation de tous les objets liés à l’activité professionnelle

- L’affichage du jugement

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