Cours DROIT SOCIAL ET DU TRAVAIL

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2- La Preuve de discrimination à l’Embauche

La preuve incombe au demandeur. Celui qui se prétend victime de la discrimination doit prouver la discrimination. La charge étant trop lourde, la loi a organisé un partage de la charge de la preuve entre l’employeur et le candidat à l’emploi. Le candidat à l’emploi qui allègue une discrimination doit présenter devant le juge prud’homale les faits qui permettent d’en présumer l’existence. Le candidat à l’emploi doit tenter de convaincre le juge qu’il existe peut être une discrimination. Une fois cette étape franchie, s’il arrive à convaincre le juge, il appartient à l’employeur de prouver que le refus d’embauche est justifié par des éléments objectifs étranger à toutes discriminations. La charge à été allégé pour le candidat à l’emploi, elle n’en reste pas moins lourde, c’est pourquoi le candidat à l’emploi peut solliciter la HALDE (haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité). Elle aide toute personne à identifier les pratiques discriminatoires et à les combattre. Elle conseille pour les démarches juridiques et contribuent à établir la preuve de discrimination. Elle a des pouvoirs importants, elle peut exiger de l’employeur des documents donc des preuves que le candidat n’a pas pu obtenir, elle peut vérifier sur place et entendre des témoins. Elle peut effecteur des tests avec une seul différence discriminatoire : le testing → envoyé plusieurs CV identiques avec juste une différence discriminatoire pour voir si l’employeur utilise des motifs discriminatoires pour choisir son candidat.

3- La Sanction des Discriminations à l’Embauche

L’employeur encourt une sanction pénale pour délit de discrimination (peine max de 3ans et 45000€ d’amende). Il encourt également une sanction civile. Le candidat ayant échoué à une candidature, il peut demander des dommages et intérêts en réparation des préjudices résultant d’une perte de chance d’être recruté. Le candidat à l’emploi doit démontrer que si les règles avaient été respectées il aurait eu une chance d’être recruté. La sanction civile est donc assez légère. Il faut prévenir les discriminations, c’est l’objet de la technique de l’anonymat (le CV anonyme). Dans l’article L1241-6 du 31 mars 2006 : dans les entreprises de 50 salariés et plus, les infos demandé à un candidat est communiqué par écrit par celui-ci doivent être examiné dans des conditions préservant l’anonymat. Cette loi devait faire l’objet d’un décret d’application et à l’heure actuelle il n’y a aucun décret d‘application. Donc cet article n’est pas applicable.

Chapitre 2 : Le choix du contrat de travail

Le recrutement est constaté juridiquement par la formation d’un contrat de travail. Le contrat à durée indéterminé est le choix normal du contrat de travail. Il est conclut sans détermination de durée et peut être rompu unilatéralement par chacune des parties sous réserve de respecter certaines règles. L’employeur doit recourir à ce type de contrat pour pourvoir un poste permanent correspondant à l’activité normale de l’entreprise. La liberté contractuelle autorise les parties à choisir une autre forme de contrat de travail, ce sont ce qu’on appelle des contrats atypiques.

I - Le contrat conclut dans une durée déterminée

Ce sont des contrats précaires puisque à la date de fin du contrat le salarié se retrouve sans emploi. C’est en raison de cette précarité que la loi encadre strictement le contrat conclu pour une durée déterminé.

1- Le Contrat à Durée Déterminée

A) La forme du CDD

C’est un contrat écrit. Le CDD est réputé conclut pour une durée déterminé. Seul le salarié peut demander la requalification du CDD en CDI mais il n’est pas obligé de la faire, pour le CDD il y a une primes de précarité. La demande en requalification est présentée directement devant le bureau de jugement du conseil des prud’hommes qui doit statuer dans un délai d’un mois. La procédure est donc accélérée et le salarié qui obtient la requalification recevra automatiquement une indemnité au moins égale à un mois de salaire. Par ailleurs le code du travail énonces des clauses obligatoires qui doivent figurer dans le contrat de travail ex : le CDD doit mentionner le motif du recourt au CDD, il doit mentionner la durée du CDD notamment. L’omission d’une mention déterminante entraine la requalification du CDD en CDI.

B) Les cas de recours au CDD

1) Les cas de recours autorisés

Pour être valablement conclu le CDD doit répondre à deux conditions

- Le CDD ne peut avoir ni pour effet ni pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

- Le CDD doit être conclut pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire seulement pour l’un des cas de recours limitativement énuméré par la loi.

1er cas : Le remplacement d’un salarié

Le salarié en CDD doit être embauché pour remplacer UN salarié déterminé. Il est impossible de conclure un CDD pour le remplacement de plusieurs salariés même si ces derniers sont successivement absents (ex : vacances d’été CDD pour remplacer Y pendant juillet X pendant aout mais pas possible car il faut un CDD par salarié absent => un CDD pour Y pendant juillet un autre pour X pendant aout => succession de CDD.)

La cour de cassation veille aussi à éviter le recours abusif au CDD de remplacement.

Elle interdit de recourir au CDD dans un cadre général de remplacement du personnel absent. Il est interdit de recourir au CDD pour pallier un sous effectif de l’E.

2ème cas : Le salarié en CDD peut remplacer un salarié temporairement absent qui est passé provisoirement à temps partiel

- le contrat n’est pas suspendu => différent de la première hypothèse

- ainsi dans cette hypothèse c’est un CDD à temps partiel

Ex : un congé parental

Si le passage est définitif => requalification en CDI

3ème