Anthropologie et contrat social

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est monopolisée par l’état. Il n’y a que l’état qui peut recourir à la violence. Seulement, la mise en place de cette justice a un cout. En retour, l’état est en droit de recevoir une précipitation pécuniaire en retour de cette protection (c’est le monopole fiscal). Ceci met en place un monopole centralisé au sein de l’état. C’est donc dans cette dimension que ces deux auteurs perçoivent le contrat social. Leurs théories ne participent pas aux théories révolutionnaires.

II- Le développement du droit et son organisation

A- Les différentes manières de pensée le droit

Ces premières théories de pacte social ont généré par la suite diverses scolastiques juridiques

1- Le naturalisme

Le naturalisme  : il repose sur l’idée selon laquelle il y a deux formes de droit  : le droit positif (élaboré par les hommes) et le droit naturel (un droit qui précède le droit positif, il peut dépendre des volontés divines comme la foi, également de la raison des hommes, ou bien des façons d’agir dans la nature des hommes et de l’environnement. Le droit naturel s’impose au droit positif. C’est comme si l’élaboration du contrat social d’imposait aux hommes. Ce naturalisme souffre de bon nombre de critiques. En effet, dire qu’il y a un droit dans qui échappe à l’élaboration, c’est laisser place à un une part de subjectivisme. Cette vision d’un droit naturel confond le droit comme un devoir être et le droit comme un devrait être. Elle se distingue de la vision positiviste.

2- Le positivisme

Le positivisme  : selon les positivistes, il n’y a que le droit élaboré par les hommes, pour assurer la paix sociale. Cette vision s’attache donc aux comportements humains (au seul réel, à la communauté des individus). Au sein du courant positiviste, il y a diverses doctrines et scolastiques. Il y a les positivistes qui se contentent du droit posé dans son contenu que dans son élaboration et son application et son influence par les hommes. Il y a donc une part d’influence humaine, sociologique et politique dans la perception du droit.

Pour éviter cela, d’autres courants ont été affinés. L’un d’entre eux est celui qui s’attache exclusivement du droit posé, exclusivement à la norme  : le normativisme. C’est une théorie pure du droit, c’est le droit et rien d’autre. Cela afin de comprendre le droit, d’être sur que les mécanismes que l’on étudie sont effectivement une déduction juridique. Ce courant présente l’inconvénient d’une certaine aridité.

Le réalisme  : deux grandes écoles (américaine et scandinave). Il s’agit d’un courant assez répandu, presque majoritaire. Il est défendu par Michel Toper. Selon lui, le droit se cantonne à ce qui est posé à l’exclusion du droit naturel. Mais le droit proposé par le Parlement n’est qu’une proposition et non une norme (ex  : pas le droit de tuer). Ça devient une norme à partir du moment où elle est sanctionnée. Il n’y a donc de droit, de normes, que par le juge, qui est habilité à appliquer et à faire le droit.

B-Théorie de la limitation du pouvoir

Son instigateur, Montesquieu, a évoqué une certaine théorie de limitation et d’exercice du pouvoir, qui a débouché sur la théorie de la séparation. Mais il n’a rien inventé (un autre penseur britannique l’avait déjà évoquée  ; elle a été inventée par Platon et Aristote  : diviser le pouvoir pour ne pas qu’il repose dans les mains d’un seul homme).

1- La séparation des pouvoirs  : Une théorie déjà existante

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Ainsi, dès Aristote et développée et diffusée en France par Montesquieu, cette division en trois pouvoirs permet d’avoir un pouvoir partagé pour éviter la tyrannie. Diviser le pouvoir, c’est le limiter par le pouvoir. C’est à partir de là que cette théorie est élaborée. Montesquieu constate que ce pouvoir peut être divisé en trois sortes de pouvoir, trois puissances  : faire la loi (législative), exécuter la loi (exécutive), et contrôler l’application de la loi (judiciaire). «  Tout serait perdu si ces trois puissances  étaient réunies dans les mains d’un seul  ». On tomberait dans un despotisme. Il faut distribuer le pouvoir à des institutions différentes. Le Parlement va faire la loi, le gouvernement va l’exécuter, et le juge la contrôle. Montesquieu a évoqué des mécanismes permettant a chacune des trois puissances d’interférer l’une sur l’autre. Il dit qu’il doit y avoir une faculté de statuer (prendre la décision) et une faculté d’empêcher (puissance exécutive). C’est par cet équilibre entre facultés que l’on peut aboutir à un juste équilibre entre les. A cela s’ajoute des possibilités de destruction. Si véritablement les deux puissances qui font et appliquent la loi ne sont par d’accord, il faut que le souverain décide à nouveau (il faut les détruire par la censure). La puissance législative peut censurer le gouvernement, mettre un stop à son action, contraignant au souverain d’en créer un autre. Autant de mécanismes qui permettent d’assurer que l’équilibre des pouvoirs aboutisse.

2- Les deux conceptualisations du pouvoir

Les pouvoirs sont ainsi interdépendants et constamment in interaction et en échange. Ils ont besoin de l’autre pour agir, ne peuvent pas aller contre la volonté d’un autre.

Cela aboutit donc à deux conceptualisations de la séparation des pouvoirs  : la séparation rigide des pouvoirs et la séparation stricte de Montesquieu. Selon cette conception, les trois pouvoirs sont exercés pas trois organes qui sont séparés sans aucune interaction. Chacun rempli sa fonction unique pour que tout fonctionne correctement.

Cette limitation du pouvoir élaboré par Montesquieu était au cœur des préoccupations.

Il n’y avait aucune limite au pouvoir du roi. Il avait des états généraux qu’il ne convoquait pas. Il décidait de tout pour tout le monde, comme bon lui semblait. Pour mettre un terme à cela, la révolution de 1789, la théorie est connue par les révolutionnaires.

Cette volonté de limitation du pouvoir des révolutionnaires ne pouvait être assurée qu’à partir du moment où elle était constitutionnalisée, ce qui était très clairement nécessaire.

Le constitutionnaliste passe donc par la formalisation d’une Constitution,