NTRODUCTION DE LA THEORIE DU DROIT

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- La diversité et l'évolution des systèmes juridiques infirmes l'affirmation d'un droit universel et intemporel. Max Weber, disait que « dans nos sociétés modernes, la connaissance authentique du devoir-être est impossible en raison de l'existence d'une multiplicité de valeurs de même rang ». On parle de « polythéisme de valeurs ». Cela se fonde sur le refus de la thèse selon laquelle, il existerai des valeurs comme le juste et le beau ; objectif et connaissable.

Au contraire la plupart des positivistes pensent que de telles valeurs n'existent pas.

Celui qui se prétend jus naturaliste est contraint de choisir une morale devenant alors sa référence pour déterminer les contours du droit (étalon).

- Par cette identification, le jus naturaliste passe d'un relativisme à un absolutisme moral. Le positiviste n'est pas contraint d'accomplir ce pas, puisqu'il affirme que les questions morales sont sans pertinence pour apprécier le caractère juridique d'une règle de droit.

Thèse de Hans Kelsen : l’État national socialiste était un État de droit. En outre, on rappelle que les théories du droit naturel implique que le législateur doit se conformer au droit naturel et que s'il failli à ce devoir, les citoyens peuvent désobéir à des lois injustes.

- En réalité, s'il arrive comme en droit français dans la DDHC que le droit de résistance à l'oppression soit reconnu, ce droit devient alors conforme au droit positif et ne procède plus du droit naturel.

Conception positiviste: une règle de droit ne peut exister indépendamment de l'existence d'une autre règle de droit.

- Tout ce qui moralement acceptable n'est pas nécessairement permis par le droit (feu rouge 2h du mat).

- D'autre part, tout ce qui est moralemt contestable n'est pas nécessairemt interdit par le droit. (inceste, polygamie).

Ils n'admettent comme critère de la valeur juridique d'une norme que sa conformité formelle ou matérielle avec une autre norme à savoir la norme juridique supérieure et in fine, la Constitution. Le positivisme juridique souligne qu'il n'y a pas d'autre droit que celui crée par lui, l'expression de la volonté étatique. Cela implique que l’État ne peut donc jamais être soumis au droit parce qu'il serait alors soumis à sa propre volonté. On peut seulement dans cette perspective concevoir une auto-limitation de l’État.

Inconvénients : Malgré cette idée d'auto-limitation, le danger d'une telle position est d'affirmer que la volonté étatique doit toujours prévaloir. Le droit étant ici au service du politique, se trouve instrumentalisé, se plie à la volonté des acteurs politiques. L'autre danger et de réduire le juriste à un pur technicien.

Or, le rôle du droit n'est pas simplement d'interdire ou de réglementer les comportements nuisibles à autrui ou la société, mais aussi de poser des interdits au nom de valeurs considérées comme fondamentales. Le positiviste juridique prétendant sous couvert de neutralité se cantonner à un rôle de technicien du droit, ne participe-t-il pas à la sacralisation du droit établit et à la légitimation des règles en vigueur.

Section II. Le droit positif comme droit naturel objectif. (1:12:33)1

La distinction est trop caricaturale et doit être nuancée. Il semble légitime de considérer le droit positif comme l'objectivation du droit naturel, c'est à dire la traduction normative de l'exigence de justice commune, intérieure à chaque conscience. A cet égard, Montesquieu demeure convaincu que le droit positif est simplement la conséquence du droit naturel c'est-à-dire des principes moraux universels adaptés dans chaque pays à des conditions particulières.

Le droit positif n'est pas une création ex nihilo (rationnelle) de la raison pure, il apparaît bien plus comme un produit complexe de l'Histoire.

- Après 1945, apparaît la renaissance du droit naturel, l'expérience des crimes de masses sous l’étendard de la légalité réveille l'idée inacceptable pour des positivistes selon laquelle le droit peut être injuste et la légalité, illégitime. La doctrine européenne va alors faire le procès du positivisme juridique qui aurait rendu possible la criminalité légale de l’État nazi.

- Les sociétés contemporaines sont traversées par une multitudes d'intérêts individuels et ne peuvent plus s'appuyer sur des valeurs communes. On pourrait donc croire que le positivisme juridique se voulant moralement neutre, constituerai la position la plus adéquate dans le monde actuel.

Or, on peut dire que ce modèle révèle ces limites dans ce type de société, la pratique du droit en effet, nécessite souvent le recours à une théorie non positiviste, à une norme supra-juridique du juste. Le positivisme peut néanmoins, ne pas être impuissant sur un règne de la loi positive et ne se justifie que dans la mesure ou cette loi incarne la raison publique.

Le positivisme juridique n'est pas un culte aveugle de la puissance. Il incarne la conviction sur laquelle en l'absence de vérité et de norme éthique et politique incontestable, les procédures formalisées du droit représentent le seul moyen permettant une coexistence pacifiée au sein d'une société ouverte. Pour Kant le droit positif n'a de validité que dans la mesure ou il peut se fonder sur des principes rationnels, constituant le contenu du droit naturel.

- La reconnaissance des droits de l'Homme a bien y regarder, ne s'effectue pas seulement au nom d'une morale, éthique, universaliste mais implique aussi leur consécration par des règles de droit positif : CEDH. La liberté ne consiste pas à faire ce que l'individu à envie de faire conformément à sa nature. Dans la mesure où le droit à la liberté de chaque homme requiert la compatibilité de liberté de tous, il est nécessaire qu'un critère juridique et qu'un aménagement institutionnel tel que le Conseil Constitutionnel, fixe l'égale protection et restriction de ces libertés. « État de droit » il n'y a pas que le terme droit mais État. S'il y a des droits individuels opposables, ceux-ci n'existent que parce qu'ils sont consacrés par un ordre juridique étatique.

- Lacordère « dans l’État de nature c'est la liberté