Théorie du droit

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que l’on se fait à la justice peut procéder d’idéologies diverses. La diversité et l’évolution des systèmes juridiques infirment la position d’un droit intemporel et universel. Pour Max Weber la connaissance authentique du devoir être est impossible en raison de l’existence d’une multitude de valeurs. Il y a un refus de la thèse selon laquelle il existerait des valeurs objectives et connaissables tel que le juste et le beau. Au contraire les positivistes estiment que de telles valeurs ne sauraient exister. Celui qui se prétend jus naturaliste se trouve contraint de se choisir une morale qui devient sa référence pour déterminer les contours du droit. Le positiviste n’est pas contraint d’accomplir ce pas car les questions morales sont sans pertinence pour apprécier le caractère juridique d’une règle de droit. Toutes les théories du jus naturalisme impliquent que le législateur doit se conformer au droit naturel. S’il échoue le citoyen peut désobéir à des lois injustes. Il arrive parfois que le droit de résistance à l’oppression soit reconnu. Ce droit devient conforme au droit positif et ne relève plus du droit naturel. Selon les positivistes une règle de droit peut exister indépendamment de l’existence d’une règle morale. La polygamie et l’inceste sont autorisés dans certains ordres juridiques. Le droit ne permet pas tout. Les positivistes n’admettent comme critère de la valeur juridique d’une norme que sa conformité avec une autre norme. Le positivisme juridique souligne qu’il n’y a pas d’autre droit que celui créé par l’état. L’état ne peut jamais être soumis au droit car il serait soumis à sa propre volonté. On ne peut parler d’état de droit que sous la forme d’une auto limitation de l’état. Malgré cette idée le danger d’une telle position est d’affirmer que la volonté étatique doit toujours prévaloir. Le droit est au service du politique et peut facilement être instrumentalisé. Il s’agit de réduire les justices à de simples techniques. Le rôle du droit n’est pas seulement d’interdire ou de réglementer mais aussi de poser des interdits au nom de valeurs considérées comme fondamentales. Sous couvert d’objectivité et de neutralité le positivisme juridique qui prétend écarter tout jugement critique ne participe-t-il pas à la sacralisation du droit positif ? Ex : doctrine française sous Vichy.

Section 2. Le droit positif comme droit naturel objectivé

Le droit positif est la traduction normative de l’exigence de la justice intérieure à chaque conscience. Selon Montesquieu le droit positif est la conséquence du droit naturel c’est-à-dire le résultat des principes moraux et universels qui sont adaptés à chaque pays à des conditions particulières. Le droit positif est une création ex nihilo de la raison publique. C’est un produit complexe de l’histoire. Il faut se remettre dans le contexte de la renaissance du droit après la seconde guerre mondiale. Le droit peut être injuste et la légalité illégitime comme sous le IIIème Reich. La doctrine fait le procès du positivisme juridique qui aurait rendu possible la criminalité légale de l’état nazi. Ce procès fait au positivisme est trop caricatural. Le positivisme n’est pas impuissant face à un ordre fondé sur la terreur. Le règne de la loi positive ne se justifie que dans le cas où la loi incarne la raison publique. Le positivisme juridique n’est pas un culte aveugle de la puissance. Il incarne la conviction selon laquelle en l’absence de valeurs, de vérité ou de norme étique incontestable les procédures formalisées du droit sont les seuls moyens de permettre une coexistence pacifiée dans une souveraineté aussi complexe. Pour Kant le droit positif n’a de validité que dans la mesure où il peut se fonder sur des principes rationnels qui constituent le contenue du droit de nature. La reconnaissance des droits de l’homme à partir de 1960 ne s’effectue pas uniquement au nom d’une étique universaliste mais implique la consécration de ces droits et libertés par des règles du droit positif. C’est un des héritages les plus précieux de la pensée libérale. La liberté ne consiste pas à faire ce que l’individu a envie de faire. Dans la mesure où le droit et la liberté de chacun demandent la comptabilité des libertés de tous il est nécessaire qu’un critère juridique, que des formes, des procédures fixent l’égale restriction et l’égale protection de cette liberté et de ces droits. Père Lacordaire a dit que «dans l’état de nature c’est la liberté qui l’opprime». Dans le terme état de droit se trouve le mot état. Ces droits que nous possédons et que nous pouvons opposer à autrui ne sont efficients que grâce à la puissance de l’état. S’il est vrai que le retour au droit est inconcevable sans référence à une étique universaliste et à des valeurs comme la liberté et la justice, la théorie du droit ne peut pas mettre entre parenthèses la nécessité juridique de la reconnaissance de ces droits, c’est-à-dire la fixation de normes relatives aux modalités d’exercice de ces normes et de valeurs.