Valeur et portée du principe de liberté contractuelle en droit positif

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on peut citer l’Espagne et l’Italie qui elles aussi consacre la liberté contractuelle dans leur code civil.

On peut aussi dire que dans les Etats où aucune disposition écrite ne peut-être invoqué, la liberté contractuelle est fondamentale.

Il n’en reste pas moins que dans certains Etats, la liberté contractuelle a non seulement reconnue mais surtout une valeur constitutionnelle. En effet, la Constitution allemande dans son article 2 alinéa 1 consacre la liberté d’agir et par là même la liberté contractuelle. La Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 fait de même en France. En effet, l’article 4 de la DDHC dispose que : “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi”. La DDHC fait parti intégrante du bloc de constitutionnalité, ainsi cet article à une valeur constitutionnelle. Dans une décision du 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel reconnaît que cette article implique le principe de liberté contractuelle et que donc ce principe a une valeur constitutionnelle.

La valeur de la liberté contractuelle dans le droit positif des pays européens n’est plus à prouver. En effet, le principe de base des Codes civils européens est la liberté contractuelle et parfois même ce principe est reconnu dans la Constitution du pays. Pourtant, avec l’évolution de la société, ce principe à aujourd’hui une portée de plus en plus limitée.

II - La liberté contractuelle, une portée limitée

Avec l’Etat providence d’aujourd’hui, on ne peut pas nier que le dirigisme étatique est de plus en plus fort (B). De plus, il faut savoir que face au consensualisme s’oppose le formalisme. Même si les Codes civils consacrent souvent le consensualisme, le formalisme garde une place importante (A).

Le dirigisme étatique de plus en plus fort

Depuis la première guerre mondiale, on est passé d’un Etat gendarme à un Etat providence. L’Etat vient s’immiscer dans le quotidien des individus et ainsi, chacun perd en autonomie. Finalement, l’interventionnisme de l’Etat a amené à un déclin de l’autonomie de la volonté ce qui dessert la liberté contractuelle.

Avec l’Etat providence, on voit naître une idée de protection selon laquelle une partie au contrat sera toujours plus faible et on doit donc la protéger. On considère alors que le législateur et le juge doivent intervenir afin d’organiser la protection de la partie faible au contrat. Apparaît dès lors le protectionnisme contractuel qui est destiné à éviter qu’une partie forte impose à l’autre le contenu du contrat sans que cette autre partie puisse s’y opposer ou négocier. Le dirigisme contractuel qui tue finalement la liberté contractuelle nous vient essentiellement du Code de la consommation où le consommateur est vu comme faible.

Souvent le législateur va mettre en avant l’idée d’ordre public notamment avec l’article 6 du Code civil. Ce dernier précise qu”On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs”. Le législateur restreint, ici, énormément la liberté contractuel. La jurisprudence vient confirmer l’esprit du législateur. En effet, à de nombreuses reprises, la Cour de cassation vient limiter la liberté contractuel au bénéfice de l’intérêt général. C’est ce qu’il ressort d’un arrêt du 3 avril 2014 de la troisième chambre civile de la Cour. Cette dernière précise que cette limitation doit être proportionnelle. Le Conseil constitutionnel s’intéresse lui aussi à la restriction de la liberté contractuelle. Il affirme, dans une décision du 13 juin 2013, qu’une loi peut porter atteinte au principe de liberté contractuelle mais seulement de façon proportionnée par rapport aux objectifs notamment l’intérêt général. Il apparaît donc, ici, que bien que la principe de liberté contractuelle est une valeur constitutionnelle, il peut être largement limité.

B. Le consensualisme, une conception non absolue

Même si le consensualisme est le principe, le Code civil a toujours contenu, depuis 1804, un certain nombre de dispositions qui s’imposent aux parties. Ces dispositions portent nécessairement atteinte à la liberté contractuelle. En effet, le Code civil a toujours donné une place au formalisme. Le formalisme est l’opposition du consensualisme. Il affirme qu’un contrat n’est valable qui si une forme est respectée. Ainsi le Code civil, a toujours connu des contrats qualifiés de solennels ou formels, qui existent, au-delà de la volonté, grâce à la forme qui est respectée. C’est notamment le cas pour les contrats de mariage. Le Code civil n’a jamais été dans une conception absolue du consensualisme. Le rôle de la volonté et donc la liberté qui lui est associé n’est plus absolue.