Cours magistrale sur les principes fondamentaux du droit

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la même chose que les autres : conformisme (cf. notion de compliance : matrice de conformité)

Partie 1 : Les phénomènes élémentaires.

Chapitre 1 : La règle de droit.

I- L’origine du droit.

On peut identifier chez les gens qui se posent la question de l’origine du droit qu’il y a deux grandes écoles :

⁃ Les écoles du droit naturel qui sont les plus anciennes ;

⁃ Les écoles positivistes

A- Le droit naturel.

a- Le droit naturel classique dans l’Antiquité grecque.

Le droit naturel classique est apparu dans l’Antiquité grecque. Il est d’abord apparu chez des philosophes et en particulier chez Aristote. Aristote a été le premier à avoir théorisé le droit naturel d’une manière originale qui en fait encore aujourd’hui une référence. C’est notamment dans l’ouvrage Éthique à Nicomaque qu’Aristote essaye de faire la distinction entre différents types de justice, notamment une justice générale et une justice particulière.

 La justice générale : justice au sens moral.

 La justice particulière : permet d’effectuer des partages ou des échanges justes.

Il existe deux formes de justice particulière :

 La justice distributive : déterminer ce qui est dû à chacun en fonction de ses mérites.

 La justice commutative : déterminer ce qui est dû à chacun comme devant être strictement équivalent.

Le droit ne s’intéresse pas en principe à la justice générale. Il relève de la justice particulière. Le droit privé s’intéresse plus particulièrement à la justice commutative. Le droit public lui s’intéresse à l’attribution des charges, des responsabilités, des honneurs, etc.

Comment savoir ce qui est juste ?

Pour Aristote, le critère de la justice (notamment des justes partages) c’est la nature des choses. Pour l’homme moderne, penser la nature des choses est presque devenue impossible.

Pour beaucoup d’entre nous, l’idée même d’une nature des choses n’a pas de sens. C’est pour cela que la pensée d’Aristote est devenue extrêmement difficile à comprendre. La position d’Aristote est une position réaliste : il va regarder les choses comme elles sont et non comme on voudrait qu’elles soient. Selon lui, l’esclavage était dans la nature des choses car il faut des personnes pour effectuer des tâches manuelles. Cependant, la nature des choses peut changer, elle peut évoluer. Aujourd’hui, ce serait plus le salariat qui serait dans la nature des choses pour Aristote.

a- Le droit naturel moderne.

Le droit naturel moderne est apparu à partir du 16e siècle. C’est un droit naturel que l’on ne va pas trouver dans la nature des choses mais dans la raison de l’homme. On peut trouver dans la raison de l’homme des axiomes dont on peut déduire des principes qui vont déterminer tout le reste du système juridique.

Ces principes sont :

 Respecter sa parole

 Ne pas nuire à autrui

A- Droit naturel et positivisme.

a- La nécessité du droit positif.

Le droit positif est une réalité juridique dont on ne peut pas nier l’existence. Le droit positif, c’est le droit découlant de la volonté de l’être humain. Le droit positif est l’ensemble des règles applicables à une société à un moment donné.

Le droit positif en France, c’est le droit applicable en France.

Ce droit, on ne peut pas le contester : on peut par exemple faire référence aux règles votées par le Parlement qui montre l’élaboration du droit positif.

Le droit des hommes est donc posé, positif.

Aucune société ne peut se passer d’un minimum de règles posé par la volonté de l’Homme.

a- Le positivisme.

Le positivisme n’est pas le droit positif. Le positivisme, c’est une doctrine philosophie et juridique qui appliquée au droit signifie qu’il n’y a pas d’autres droits que le droit voulu par l’homme.

Il n’y aurait donc pas de droit naturel selon les positivistes.

L’auteur le plus rigoureux de cette école est Hans Kelsen. Il prétend même élaborer une science des normes qu’il appelle « normativisme ».

Kelsen a donné toute sa vigueur à une distinction importante entre l’être (sein) et le devoir être (sollen). Une règle juridique relèverait uniquement du devoir être. Pour Kelsen, un jugement d’être (un constat que quelque chose) ne peut jamais se transformer en l’affirmation d’un Sollen.

Kelsen affirme que tout ce qui n’est pas règle de droit (religion, sociologie) doit être écarté, ignoré, par le juriste si on veut rester scientifique. Il veut garder une approche qui soit purement juridique.

La théorie pure souhaiterait simplement assurer une connaissance du droit, en excluant de cette connaissance tout ce qui ne rattache pas à l’exacte notion de cet objet. En d’autres termes, elle voudrait débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers.

Aujourd’hui, le courant dominant est toujours le positivisme.

A- Critique positiviste et droit naturel.

 Critique de la justice.

Qu’est-ce que la justice ?

Critique systématique et radicale de toutes les conceptions de la justice ayant eu cours :

Justice et bonheur ?

Hiérarchie des valeurs ?