Les droits et libertés fondamentaux à l’épreuve de l’efficacité économique : une application à la politique de la concurrence

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La perspective rawlsienne (Rawls 1971), dont l’influence fut très réduite, vient

opposer les deux approches libérales et utilitaristes. Dans cette vision, le principe d’égalité-liberté l’emporte devant le principe d’égalité des chances qui gagne à son tour devant le principe de différence.

L’approche utilitariste reste dominante dans notre analyse, cette dernière met en avant l’efficacité économique. De même pour notre cas d’étude, la politique concurrentielle, Marty nous explique que seule l’efficacité du bien-être du consommateur est à prendre en considération quant à la législation de la concurrence en général et la décision du juge en particulier donc il n’y a pas d’objectifs collectifs à prendre en considération.

La seconde Ecole de Chicago qui est considérée comme la matrice de l’analyse économique du droit est axée sur deux programmes successifs : le Free Market Studies Program et l’Antitrust Project, d’où encore une fois le choix pertinent de la politique de concurrence. Hayek, avec ses travaux de remise en cause de la politique Antitrust américaine, va initier cette approche. En effet, cette politique, qu’il a jugé trop activiste, contribue à la dégradation du bien-être du consommateur.

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La mise en perspective de l’analyse de F.Hayek

L’approche de Hayek qui limite la décision du juge à l’efficacité économique est différente de celle de Posner et des Institutionnalistes américains entre les deux guerres. Elle est opposée à l’approche de l’analyse économique du droit également. Dans cette approche, c’est l’efficacité économique résultant du développement du processus de concurrence et les droits fondamentaux qui l’emportent face à la recherche d’objectifs redistributifs. Le rôle du juge, ici, n’est pas de créer de nouvelles règles mais plutôt de soutenir leurs anticipations. En effet, les décisions d’allocation optimale des ressources ne sont pas de son périmètre. Il va se contenter de sécuriser les décisions qui vont être prises par des agents mieux informés. Le système de règles juridiques tout comme le mécanisme de prix va permettre un savoir nouveau pour les agents et par conséquent un confort additionnel dans leurs décisions individuelles.

Faire évoluer la jurisprudence en fonction des évolutions sociales et en conformité

avec la “Rule of Law” est la mission du juge hayekien. Son action doit être en conformité avec les règles générales abstraites. De même, l’exercice du pouvoir de coercition par l’Etat se fait de façon prévisible et égale pour tous. On est dans une approche libérale classique ou l’Etat garde le monopole de coercition mais au minimum.

La “Rule of Law” évoquée à ce stade se définit comme un principe méta légal permettant de déterminer un standard auquel la loi et la décision de justice doivent se conformer. Dans ce principe, on ne parle pas d’objectifs économiques précis ni d’un modèle de commandement. L’objet est de limiter le pouvoir notamment le pouvoir législatif à la mise en place de principes de conduite et pas plus.

La constitution américaine écrite est privilégiée vis-à-vis du cas britannique (The Constitution of Liberty, Hayek 1960), cela s’explique par l’inviolabilité des droits individuels et l’importance du contrôle constitutionnel de la cour suprême. Cette dernière dispose de juges indépendants qui ne sont pas contraints par des choix de politiques économiques de court terme ce qui peut représenter une menace pour les libertés individuelles. Enfin, Hayek salue le principe de check and balance qui se traduit par le contrôle de la Cour Suprême sur les décisions du législateur sur la base de la constitution, ce principe permet la préconisation d’une souveraineté limitée et garantie les intérêts collectifs de long terme contre toute manipulation des règles pour satisfaire à des objectifs économiques de court terme.

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L’économie à l’assaut du laissez-faire ou des droits fondamentaux ? Le nouveau constitutionnalisme des

économistes institutionnalistes américains

Nous sommes aux Etats Unis entre la fin du 19e siècle et le début du 20e dans un contexte d'opposition entre objectifs de politique économique et contrôle constitutionnel.

En effet, dans ce contexte nous assistons à l'émergence de grands groupes (industries de réseaux et domaines énergétique) qui grâce à la concentration de pouvoir causé par la seconde révolution industrielle ont acquis de plus en plus de pouvoir et se sont imposés sur le marché dictant ainsi des conditions contractuelles « déraisonnables » à leurs partenaires. Ces pratiques fortement contesté par certains économistes et juristes ont été perpétré au nom du droit constitutionnel et plus précisément du 14e amendement de la constitution américaine qui garantit le droit de propriété de chaque individu et entreprise et le pouvoir de l'exercer et qui empêche toute intrusion de l'Etat visant à limiter ou à priver un individu de ce droit « sacré ».

Face à cela, l'Etat, soutenu par les économistes et juristes progressistes à mis en place des législations et mesures pour limiter les déséquilibres économiques causés par l'influence des grands groupe et leurs pratiques.

A partir de ces informations nous pouvons clairement identifier 2 courants ou approches qui s'opposent : d’un côté, l'approche du laissez faire qui rejette toute ingérence de la part de l'Etat et prône un libéralisme totale où les lois du marchés s'imposent et les droits de propriétés relèvent du droit constitutionnel, ils sont considérés comme faisant parties des libertés fondamentales, et ne peuvent par conséquent être remis en question que dans conditions très restrictives. Et de l’autre côté, l'approche institutionnaliste qui considère que l'intervention de l'Etat est nécessaire pour apporter plus d'équilibre, empêcher la mise en place de monopoles avec les conséquences néfastes qu'il peuvent avoir sur l’économie.

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L’approche