Le principe de non-ingérence en droit bancaire

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Cette exonération de la responsabilité du banquier n’est pas simplement le revers de l’interdiction de s’ingérer dans les affaires de son client, mais plutôt la conséquence d’une impossibilité technique. En vue de la multiplicité de l’opération qu’un banquier effectue quotidiennement, il ne saurait être raisonnable d’exiger de lui de se livrer à des investigations approfondies sur les tenants et les aboutissants de chacun d’elles. Il peut donc arriver qu’il participe, malgré lui, à une activité délictueuse dont il ne s’est pas rendu compte, sans qu’une imprudence puisse lui être raisonnablement reprochée. Cette immunité n’est pas totale, puisqu’elle est tempérée par l’obligation de vigilance (dont les contours et champ d’application varient (II)).

- Une obligation jurisprudentielle de vigilance passive limitée aux anomalies apparentes

Le principe de non-ingérence n’est pas totale, mais connaît une atténuation générale sous la forme d’une obligation jurisprudentielle de vigilance (l’obligation d’information va faire l’objet d’une discussion ultérieure dans la partie II.B lorsqu’il sera question de l’obligation de mise en garde) Dans le prolongement nécessaire du paragraphe (A), le contenu de cette obligation a été façonnée de la sorte à ne pas exiger l’impossible au banquier, tout en essayant dans une certaine mesure de concilier les intérêts du client et des tiers. Elle se manifeste à travers la détection des « anomalies apparentes », plus poétiquement, en restant en éveil. Cette notion est celle qui ne doit pas échapper au banquier normalement vigilant, c’est-à-dire a pour seule la compétence qu’on peut attendre d’un professionnel et de ses collaborateurs et les possibilités qu’offre une entreprise correctement organisée et structurée. Elles se décompensent en deux catégories : les anomalies matérielles et les anomalies intellectuelles.

Pour les anomalies matérielles, l’obligation se limite à la détection des irrégularités manifestes. Ainsi, la responsabilité sera retenue pour le banquier qui a encaissé un chèque manifestement falsifié, dans la mesure où l’altération aurait pu être révélée par un simple exam.

Pour les anomalies intellectuelles i.e. certains éléments objectifs du contexte laissent deviner l’illicéité de l’opération demandée – tel sera le cas si les opérations passées en compte sont, par leur nature, par leur montant ou leurs fréquence sans rapport avec les habitudes, les possibilités ou les besoin du client. Il s’avère que la jurisprudence interprété strictement la notion « d’apparent » dans le contexte des anomalies intellectuelles, puisqu’elle n’a pas retenu ce qualificatif dans une action en responsabilité dirigée contre une banque qui n’avait effectué aucune vérification à la suite de nombreux retraits effectués, sur une courte période, pour un montant important au moyen d’une carte de retrait qui n’avait jusqu’à alors pas été utilisée aussi souvent et pour de ce tels montants, car il s’agissait d’un compte d’entrepreneur aux nombreux mouvements (Cass.com., 16 octobre 2012).

En principe, le manquement au devoir de vigilance est cause de responsabilité envers le client ou le tiers (encaissement de chèques détournés par exemple) puisque constitue une faute contractuelle ou délictuelle. Mais, le degré de responsabilité du banquier peut être atténué s’il ressort que le demandeur a également commis une faute pouvant être un simple manque de vigilance ou de discernement. L’exemple le plus marquant est le défaut de consultation des relevés de comptes. Indépendamment des risques associés à un manque de diligence ou de moyens, l’ETC raisonne de manière inhérente comme une entreprise ordinaire dont l’objectif 1er est de maximiser son profit. Il s’avère que sur le long terme, à défaut d’assortir de sanctions autres que le simple paiement de dommages et intérêts à la victime (client ou tiers), l’ETC préféra compenser plutôt que d’investir.

TRANSITION : Le principe de non-ingérence préconise l’inaction, l’obligation de vigilance nécessite l’action de la part du banquier. La première section s’est attachée à définir les contours traditionnels de l’obligation de vigilance sous le prisme privilégié du bénéficiaire principal : le banquier. En effet, le principe de non-ingérence apparaît véritablement comme une cause limitative de responsabilité du banquier qui, notamment dans le domaine des mouvements de fonds (encaissements, dépôts et exécution d’ordres de paiements), ne peut être astreinte qu’au contrôle de l’apparence formelle. Le principe de non-ingérence apparaît véritablement comme une cause limitative de responsabilité du banquier. Toutefois, cette représentation jurisprudentielle de l’obligation de vigilance a été modifiée, par l’effet de la loi (grande absente de la première section) en matière de lutte contre le blanchiment et l le financement du terrorisme, ce qui corrélativement à réduit le champ d’application du principe de non-ingérence.

- Un principe en constante évolution : la pénétration d’intérêts nouveaux collectifs et individuels

Le champ d’application de l’obligation de vigilance a été étendu ou plus précisément elle a été explicitement définie (i.e. précisé et spécialement nommé) par la loi pour permettre de lutter contre le blanchiment d’argent (A). Cette extension s’est également accompagnée par un renforcement progressif, corollaire des moyens nouveaux misent à la disposition des banques, de l’obligation générale de vigilance et la consécration d’une nouvelle forme d’obligation, celle de vigilance dans le domaine des crédits (B).

- Les dérogations légales pour la protection des intérêts collectifs : la lutte contre la criminalité financière

La Commission européenne a dû faire face à un constat accablant : la montée en puissance de la délinquance financière, par le jeu dual de la mondialisation des flux financiers /mouvements de fonds et l’évolution technologique des instruments de paiements. Dans ce contexte, comment permettre la sauvegarde des intérêts collectifs ? Après avoir constaté l’impuissance des seules autorités publiques, il a été retenu de faire collaborer activement les professionnels susceptibles d’être en contact direct ou indirect avec les auteurs de ces infractions. La loi du 12 juillet 1990, transposant la « 1ère Directive Blanchiment », crée un dispositif légal de lutte contre le blanchiment d’argent et le