Le droit de travail

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B / La rémunération :

L’existence d’une rémunération est une condition nécessaire, mais insuffisante, pour conférer à celui qui la reçoit la qualité de salarié. La rémunération n’emporte pas qualification du contrat de travail, mais ses modalités de versement peuvent constituer un faisceau d’indices propres à aider le juge dans son analyse. Ainsi une rémunération fixe, au temps ou à la commission, est propre à faire présumer l’existence ou non d’un contrat de travail[2].

La rémunération fait du contrat de travail un contrat à titre onéreux. L’inobservation par l’une des parties de son obligation justifie en principe le recours par l’autre à l’exception d’inexécution ou à une demande de résiliation du contrat. Si la prestation n’est pas fournie, la rémunération ne saurait être due. Il n’en va pas de même lorsque l’employeur ne fournit pas de travail, la rupture relèvera de sa responsabilité et il appartiendra à l’employeur d’indemniser le salarié.

C / Le critère spécifique du contrat de travail : La subordination juridique.

Une prestation a été fournie, un travail exécuté. Le créancier de somme d’argent qui a fourni le travail peut estimer que l’activité s’est inscrite dans un contrat de travail, alors que le donneur d’ouvrage peut soutenir que la prestation de services résulte d’un contrat d’entreprise. Licenciement non causé d’un côté, achèvement de l’ouvrage de l’autre[3].

La distinction entre le travail subordonné et le travail indépendant voire le bénévolat est souvent diffuse, notamment en matière d’activités de services.

Aux problèmes classiques de cumul d’activités, d’interprétation et de qualification exacte de la volonté réelle des parties, peuvent s’ajouter des difficultés lorsque l’employeur cherche à échapper à la législation protectrice du salarié, coûteuse et contraignante, en éludant la dénomination du contrat de travail, pour transformer par exemples ses salariés en travailleurs indépendants ou profiter de la création de nouveaux contrats nés de la précarité pour les qualifier de stage.

La seule volonté des parties étant impuissante à soustraire l’intéressé à un statut social impératif. Le critère décisif qui caractérise le contrat de travail est le lien de subordination.

Par le lien de subordination, on entend[4] le fait que le salarié soit placé sous l’autorité de l’employeur (ordres concernant l’exécution de la prestation de travail) et sous son contrôle (vérification de l’accomplissement de la prestation et des résultats obtenus).

Rien ne s’oppose au partage de l’autorité (et donc de la responsabilité) : le salarié peut ainsi avoir plusieurs employeurs s’il justifie, à l’égard d’eux de chacun d’eux, d’un travail subordonné[5].

La spécificité, la technicité, tout comme le savoir faire qui caractérise certaines activités, peuvent néanmoins nécessiter pour ceux qui les exercent une indépendance technique, une autonomie dans l’exercice de leur profession. C’est le cas notamment des architectes, des professeurs et, de manière générale, des professions libérales.

Dans ce cas la subordination est admise lorsque la prestation de travail est accomplie dans le cadre d’un « service organisé » par l’employeur et sous sa direction. L’existence d’un lien de subordination se déduira notamment :

-des conditions matérielles d’exécution du contrat de travail, telles que la fourniture par l’entreprise du matériel et des outils nécessaires à son accomplissement et, s’agissant de professions libérales, de l’absence de clientèle propre ;

-des obligations accessoires qui pèsent sur le salarié, telles que le respect des horaires, du lieu de travail et l’assujettissement à des contraintes purement administratives.

La constatation de la subordination juridique entraîne automatiquement la qualification du contrat en contrat de travail et ce, quelles que soient la condition sociale du salarié , la profession qu’il exerce, la qualification donnée au contrat ou l’indépendance technique dont il bénéficie.

III/ Les clauses insérées dans les contrat de travail

Le droit marocain reposant sur un principe de liberté contractuelle, employeurs et salariés sont à priori libres de faire figurer dans le contrat de travail individuel toutes clauses sur lesquelles ils sont parvenues à un accord.

Cependant, ce principe n’est pas absolu et connaît certaines limites. Ainsi, les clauses du contrat ne peuvent ni porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne, ni comporter de dipositions contraires à l’ordre public, ni déroger dans un sens défavorable aux dispositions légales ou conventionnelles. Ainsi sont prohibés les clauses attributives de juridiction territoriale, sauf en cas de contrat de travail international.

A / Clauses relatives à l’exécution :

Ces clauses sont d’une grande variété (primes, avantages en nature…). Deux d’entre eux retiendront l’attention : la clause de mobilité géographique et la clause d’objectif, qui sont toutes deux des obligations à la charge du salarié.

1- Clause de mobilité géographique[6]

Selon ce type de clause, la mobilité du salarié est intégrée dans le champ contractuel. Le lieu d’exécution du contrat n’est plus un élément du contrat. Le salarié peut ainsi être muté d’un chantier à un autre, être employé en mission, le cas échéant être détaché temporairement à l’étranger. La mobilité ne requiert plus son accord, en cours de contrat.

Néanmoins les juges peuvent exercer un contrôle de l’excès. Si tel est le cas, le salarié peut refuser la mesure. A défaut, le refus de se rendre à son nouveau poste est un agissement fautif.

Cette clause est sans effet à l’égard des représentants du personnel, en raison de la primauté du statut sur le contrat.

2- Clauses d’objectifs.

Ces clauses semblent substituer une obligation de résultat à une obligation de moyen et réaliser un transfert de risques, de l’entreprise au salarié.

La clause d’objectif peut être redoutable, en ce qu’elle rend plus aisée la rupture du contrat en cas d’insuffisance de résultat. Aussi les objectifs fixés doivent être raisonnables.