Droit de la commande publique

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2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

Cette ordonnance couvre les contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la

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livraison de fournitures ou la prestation de S avec comme contrepartie éco celle constituée par un px ou un droit d’exploitation ou la délégation d’un SP. (exemple du SDF)

Le droit de la commande publique sera un droit des modalités de choix/de sélection du cocontractant de l’administration. C’est un droit très procédural.

On a conçu que le contrat pouvait être le moyen de promouvoir de nouveaux objectifs, de nouveaux intérêt généraux. On va alors voir s’introduire dans les règles applicables à cette commande publique d’autres finalités plus sociales (promotion d’un achat public plus responsable, durable, social). Ex récent : loi du 04 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes ajoute des interdictions de soumissionner (être candidat à un marché public) pour des personnes condamnées pour discrimination et pour les entreprises n’ayant pas mis en œuvre la négociation d’égalité H/F prévue par le code du L.

La commande publique c’est une sorte de technique contractuel afin de répondre aux besoins de l’action administrative, elle comporte des points communs avec le droit privé. Ces contrats restent soumis à un régime exorbitant du droit commun, ce sont des règles contraignantes pour les pers publique.

Les sources de la commande publique se sont récemment développés notamment au niveau constitutionnel, avant peu de normes relatives à la commande publique.

- Les sources constitutionnelles de la commande publique.

L’émergence de bases constitutionnelles des contrats est récente et c’est l’un des signes d’expressions du développement des contrats dans l’administration.

§1. Les principes fondamentaux du droit des contrats.

Principe de liberté contractuelle ⇨ décision du 03 août 1994, le CC jugeait encore qu’aucunes dispositions de la constitution ne garanties le principe de liberté contractuelle.

C’est avec une décision du 10 juin 1998, que le CC a reconnu un principe de liberté contractuelle qu’il a rattaché à l’art 4 de la DDHC. Le législateur ne saurait porter à l’éco des conventions des contrats légalement conclus une atteinte de gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’art 4 de la DDHC. Décision du 26 juillet 1999, loi sur la CMU.

Cette liberté contractuelle a été étendue aux personnes publiques par une décision du 30 nov 2006, loi relative aux secteurs de l’énergie à propos de la reconnaissance de la possibilité pr le légi de déroger au pcpe de liberté contractuelle à propos des concessions de gaz faites par les autorités locales.

Le principe d’autonomie de la volonté n’a jamais été reconnu constitutionnellement pr des pers pu. Cette liberté contractuelle n’est pas absolue.

Limites à la liberté contractuelle :

- Tenant à la liberté de choix de l’objet du ct : certaines matières ne peuvent pas faire l’objet de ct. Par ex : les missions de souveraineté. Dans une décision du 29 août 2002, loi de programmation et d’orientation pour la justice, permettait de confier à des personnes privées la conception d’établissements pénitentiaires. Mais le cocontractant

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ne devait pas avoir de missions de greffes, de direction et de surveillance. Décision du 10 mars 2011, pose le pcpe de la force publique selon l’art 11 de la DDHC, force instituée pour l’avantage de tous.

- L’intérêt général, protection du SP : le CC a là encore rappelé que le ct doit comporter des clauses permettant de préserver l’exigence du SP ⇨ Décision du 22 août 2002

autorisant la conclusion de contrat de crédit-bail pour financer la construction des établissements pénitentiaires. Le CC a précisé qu’il devait y avoir des garanties.

- Protection de la ppté publique : le CC veille à ce que dans certains contrats, il n’y ait pas de vente d’un bien du domaine public à un prix inférieur à sa valeur. Décision du 22 juillet 1994.

- Tenant à la liberté du choix des contractants : décision du 30 novembre 2006 ⇨ le CC a admis la possibilité de créer des concessions exclusives au profit de GDF et de qqes autres distributeurs, dès lors qu’elles étaient justifiées d’assurer la cohésion des réseaux actuellement gérés par GDF et de maintenir la péréquation des tarifs

d’utilisation des réseaux publics de distribution.

§2. Les pcpes fondamentaux de la commande publique.

Le principe d’égalité qui dans sa forme générale s’applique aussi à la commande publique. Décision du 06 décembre 2001 du CC où il va regarder comment peut être justifié au regard du pcpe d’égalité des dispositions qui permettent la réservation de certains marchés à certaines catégories d’établissements. Pcpe reconnu par le CC dans décision du 26 juin 2003.

Dans l’article 6 de la DDHC, est posé le pcpe d’égalité. L’article 14 parle de l’usage des deniers publics. Article 1er du code des marchés publics, le CC va les reprendre.

Liberté d’accès, égalité d’accès et transparence ⇨ pcpes fondamentaux de la commande publique. Ils vont s’appliquer à ts les cts de la commande publique. Le CC en fait application dans sa décision de 2003, il va l’appliquer également quant aux conditions de recours pour un partenariat. CE 29 juillet 2002 « Scté MAJ, blanchisserie de Pantin ». CE 2005 « Association pour la transparence et la moralité des marchés publics » : il juge que dans certains marchés

publics, des services puissent être passés sans publicité préalable et éventuellement sans cce

en raison de leur objet ou motif répondant à l’IG. Il ne saurait en résulter que tous ces marchés ne sauraient être conclus sans respecter l’article 1er du code des marchés publics.

On applique ces pcpes de la CP, même dans les matières qui ne sont pas régies