Cours de droit du Crédit

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- Il va être remplacé par la fide jussio : c’est le cautionnement donné par un ami, un membre de la famille du débiteur.

- Et puis le nexum va aussi être remplacé par une autre sûreté qu’on appelle la fiducia cum creditore c'est-à-dire le transfère de propriété à titre de garantie. Cette fiducie sûreté présente à l’époque deux inconvénients importants.

- Le premier c’est le risque d’une revente du bien par le créancier. Le créancier est devenu propriétaire du bien et de ce fait il peut en disposer. Mais s’il en dispose cela veut dire qu’il ne pourra pas restituer le bien à échéance si le débiteur paie sa dette alors que normalement le créancier devrait conserver le bien pendant toute la durée accordée. Il y a un risque que le créancier trompe la confiance du débiteur.

- Le deuxième inconvénient tient au fait que la fiducie sûreté épuise en une seule fois tout le crédit d’un bien qu’il pourrait procurer. Par exemple un bien vaut 10 000, pour garantir ce bien on transfère la propriété du bien. On épuise en une seule fois la totalité du crédit que pouvait produire ce bien. On ne peut plus réutiliser ce bien pour garantir un autre crédit.

A cause de ces deux inconvénients la fiducie sûreté va être ultérieurement supplantée par de nouvelles formes de sûretés réelles. Des sûretés réelles qui ne confèrent qu’un simple droit de préférence au créancier et qui de ce fait ne présente pas les deux inconvénients précédemment cités. C’est ainsi que la fiducia cum creditore va être remplacé d’abord par le pignus c'est-à-dire le gage qui porte sur des biens meubles, c'est-à-dire corporel. Le gage apparait donc au 2ème siècle avant JC. Et puis la fiducia cum creditore va être également supplanté par l’hypothèque et l’antichrèse qui sont des sûretés portant sur des immeubles et comme leurs noms l’indiquent, que les romains importent de Grèce au 1er siècle avant JC. L’hypothèque et l’antichrèse portent tout deux sur un immeuble mais il existe une différence essentielle entre les 2 :

- L’antichrèse supposait à l’époque que le débiteur se dépossède du bien au profit du créancier.

- L’hypothèque à l’inverse a toujours été une sûreté réelle sans dépossession.

Les sûretés réelles sans dépossession comme l’hypothèque présentent deux avantages importants par rapport aux sûretés réelles avec dépossession.

- Le premier avantage tient au fait que cela n’oblige pas le débiteur à se dessaisir, il peut donc continuer à utiliser le bien (dans des cas cela va être très important pour le débiteur).

- Et dans un deuxième temps cette sûreté n’oblige pas le créancier à entrer en possession du bien qui peut présenter des inconvénients. En effet il va falloir stocker le bien, prendre des mesures pour en assurer la conservation, tout cela va être source de frais. Seulement ces sûretés réelles sans dépossession ne sont efficaces que si leur opposabilité entière est assurée. Il faut qu’elles soient opposables aux tiers en dépit du fait que le débiteur est toujours en possession du bien. Or très souvent la législation, la JP soumettent cette opposabilité au tiers au fait que le tiers puisse avoir connaissance de l’existence du droit et cela grâce à un registre qui assure la publicité de ce droit. En conséquence si la formalité de publicité n’a pas été accomplie ou a fortiori si aucune publicité n’a été organisée par le législateur et bien la sûreté réelle sera alors inopposable au tiers et donc inefficace. Cela a longtemps été le problème de l’hypothèque.

En droit romain comme dans l’ancien droit aucun système de publicité des droits immobiliers n’existait. En conséquence jusqu’à la révolution française les sûretés qui vont être utilisées en pratique ce sera d’une part le cautionnement et d’autre part des sûretés réelles avec dépossession comme le gage.

Une loi du 11 brumaire an 7 va organiser un système de publicité obligatoire des droits réels en matière immobilière. En conséquence lorsque les rédacteurs du code civil vont réglementer les sûretés il va leur être possible de reprendre les diverses sûretés crées en droit romain. Le cautionnement, seule sûreté réelle en droit romain va être repris dans les articles 2011 à 2043 du code et les rédacteurs du code civil vont réglementer d’abord les sûretés réelles avec possession qu’ils regroupent sous le terme générique de nantissement. Ensuite, les rédacteurs vont réglementer les privilèges et hypothèques.

Cette organisation de la réglementation des sûretés dans le code civil va perdurer de 1804 jusqu’en 2006. On a alors l’impression que le droit des sûretés est stable seulement cette stabilité n’est qu’une apparence qui cache mal une réalité devenue de plus en plus complexe du fait de la conjugaison de 3 facteurs d’évolution :

- 1er facteur d’évolution : La diversification des patrimoines : en 1804 la fortune était essentiellement foncière. Les biens de valeurs étaient les immeubles. Mais par la suite les biens meubles, corporels, incorporels vont prendre de plus en plus d’importance dans le patrimoine des individus et des entreprises. Aujourd’hui le patrimoine d’un individu est souvent constitué de meubles incorporels. On va donc voir apparaître de nouvelles formes de richesses et naturellement cela va entrainer l’apparition de nouvelles sûretés puisque l’on va utiliser ces nouvelles richesses pour obtenir des crédits. Tout au long du 19ème siècle et au 20ème siècle on va donc voir apparaître de nouvelles sûreté, qui sont des sûretés réelles sans dépossession dont la réglementation se fait au moyen de lois spéciales en dehors du code civil (exemple : le gage véhicule automobile, nantissements valeurs immobilières).

- 2ème facteur d’évolution : le droit des sûretés va subir les conséquences du développement du droit des procédures collectives : droit des entreprises en difficultés. La philosophie a complètement changé, pendant longtemps du 16ème siècle jusqu’en 1967 le droit des procédures collectives a eu simplement pour objet la mise en place d’un règlement organisé du paiement des créanciers d’un débiteur. Et pour protéger la sécurité du crédit on va organiser le paiement de tous ces créanciers. Et puis à partir de 1967 cela va changer, puisqu’apparait l’idée selon laquelle il serait économiquement profitable de sauver l’entreprise du débiteur défaillant. Ce serait profitable pour le débiteur