Cours de droit des affaires

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- Etend le domaine pour le faire coïncider exactement avec la notion d’entreprise en incluant les professionnels libéraux qui exercent à titre individuel. Cela s’applique à toutes entreprises, peu importe la forme juridique.

- Diversifié les procédures de traitement des entreprises en difficultés, une entreprise qui rencontre des difficultés peut être soumise à 5 procédures différentes, une procédure de conciliation, nouvelle procédure de sauvegarde créée par la loi de 2005, une procédure de redressement judiciaire, une procédure de liquidation judiciaire, une procédure de liquidation judiciaire simplifiée destinée au plus petit débiteur.

- Amélioré le sort des créanciers, de manière à les encourager, à les inciter à apporter ou maintenir leur soutien aux entreprises en difficultés.

En accordant aux créanciers un privilège de paiement qui donnera un meilleur rang de paiement en cas d’ouverture ultérieure de procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation.

En écartant le soutien abusif d’une entreprise en difficultés.

Associé les entreprises en difficultés à l’élaboration du plan de sauvegarde ou de redressement au travers de comité de créanciers appelés à voter.

La loi de 2005 a été reprise par une nouvelle réforme en la forme d’une ordonnance du 18 décembre 2009 appelée Sauvegarde 2. Cette ordonnance s’est donnée d’améliorer la loi de 2005 qui avait fait apparaitre un certain nombre de difficultés en particulier dans la procédure de sauvegarde de l’eurotunnel et d’encourager la procédure de sauvegarde assez peu ouverte. Elle a également permis d’adapter la loi de 2005 à de nouvelles techniques de garanties qui avaient enrichi le droit des sûretés, à savoir la fiducie sûreté et le droit de rétention fictif du créancier.

Le livre 6 a encore été réformé à de plusieurs reprises, par une loi du 22 octobre 2010 qui introduit une procédure supplémentaire de sauvegarde financière accélérée, sorte de passerelle accessible aux entreprises les plus importantes entre la conciliation et la sauvegarde. Ordonnance de 2010 qui a adapté le droit des entreprises en difficultés pour l’EIRL, deux ordonnances en 2014 12 mars et 26 septembre, perfectionnement de la loi de 2005 et deux procédures nouvelles, la procédure de sauvegarde accélérée et de rétablissement professionnel, loi 6 août 2015 sur la croissance et l’activité qui introduit la possibilité de forcer les associés d’une société en procédure de redressement judiciaire à adopter les modifications statutaires nécessaires à son redressement.

Point de vue du droit transitoire : pas rare qu’une procédure collective s’étale sur plusieurs années, il faut déterminer au fil des réformes successives le droit applicable, ce qui est difficile à appréhender. Les TC sont compétents principalement, or ils sont composés de juges consulaires élus, qui ont une connaissance mais pas nécessairement des juristes de formation. Le droit des entreprises en difficultés devient de plus en plus complexe. La loi Macron a commencé à ce paradoxe d’un droit complexe pour les magistrats moins formés avec la spécialisation des TC pour les procédures les plus importantes.

Il faut en revenir à l’idée que l’on est passé au droit de la faillite au droit des entreprises en difficultés, le droit de la faillite avait pour but de remédier aux conséquences du débiteur, le droit des entreprises en difficultés a pour but d’éviter la défaillance du débiteur et ensuite de régler les conséquences.

Partie 1 : Un traitement amiable.

Chapitre 1 : La détection des difficultés des entreprises.

Elle doit être précoce dans la mesure où les difficultés seront appréhendées plus tôt. Les informations qui permettent de trouver ses détections dans ses comptes, la loi de 1984 impose aux grandes entreprises d’avoir des documents comptables prévisionnaires pour venir voir les difficultés. Mais cela est impossible de le faire aux petites entreprises.

Le législateur a imposé un dispositif d’alerte qui était inspiré d’un rapport de 1975 sur la réforme de l’entreprise qui recommandait à reconnaitre diverses parties constitutives de l’entreprise le droit de mettre en œuvre une procédure d’alertes lorsqu’elles ont des informations qui font présager les difficultés lourdes de conséquences. La loi du 1er mars 1984 a créé plusieurs procédures destinées à alerter les dirigeants des entreprises sur les difficultés qui les menacent, obligation d’y remédier. Ces procédures n’ont pas connu immédiatement le succès, il a fallu qu’elle soit améliorée par la loi du 10 juin 1994 dans trois directions.

En étendant le domaine d’application aux entreprises individuelles qui sont très nombreuses, en renforçant le rôle du président du tribunal dans le déclanchement des procédures d’alerte en atténuant les différences techniques qui existaient entre les différentes procédures d’alerte.

Elles sont régies par le livre 6 du Code de commerce.

Section 1 : Le déclanchement des procédures d’alerte.

Avec la loi du 10 juin 1994, le critère de déclanchement d’alerte a été quasiment unifié en revanche plusieurs personnes sont investies concurremment du droit voire de l’obligation de déclencher l’alerte.

Paragraphe 1 : L’unicité du critère de déclanchement des procédures d’alerte.

La détermination du critère du déclanchement de l’alerte soulève deux difficultés.

- Le moment opportun pour déclencher l’alerte sachant que si l’alerte est déclenchée trop tôt elle risque de causer des difficultés supplémentaires en provoquant la méfiance des créanciers, mais si elle est déclenchée trop tard elle ne servira à rien.

- Faisceau d’indices ou critère unique. Le critère unique est d’avantage ouvert à l’interprétation alors que le faisceau d’indices a des indices précis est moins sujet à interprétation. Cependant, le législateur français a fait le choix de retenir un critère unique à savoir l’existence d’une menace qui affecte la continuité d’exploitation de l’entreprise, article 234-1 du Code de commerce, le CAC doit déclencher l’alerte dès qu’il a connaissance de faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Article L.223-36 associés d’une SARL peuvent poser des questions