1er cours de fondement romain de droit privé

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Le rapport entre ius et fas : ius = droit ; fas ≠ néfaste. Rapport entre l'ordre juridique et l'ordre extra-juridique = ce qui est autorisé juridiquement et ce qui n'est pas autorisé juridiquement (ius et fas donc). Quelles règles va-t-on considérer comme des règles de droits et celles que l'on considérera comme des règles extra-juridiques. Etablir un ordre juridique signifie toujours faire un choix de valeur (choix philosophique, religieux, métaphysique). Il n'y a pas d'ordre juridique indépendant de choix philosophiques et métaphysiques. En droit romain, Jupiter (divinité romaine) en droit romain contrôle un certain nombre de contrat, celui-ci les protège. Il y a toujours une partie faible et une partie forte en contrat. Jupiter se présente comme une menace surhumaine pour faire observer le respect des règles par la partie forte lors de l'exécution du contrat. De plus, celui qui ne respecte pas les lois d'un contrat devient infamé (soit un jugement), on est alors mis en marge de la société, car lorsque l'on offense un dieu, il vaut mieux s'écarter de la personne qui a manqué de respect à un dieu, car ce dernier cherchera à se venger de l'infamé. Autres signes en droit romain : la mythologie antique romaine – les deux frères Romulus et Rémus – Romulus tue Rémus et fonde la ville de Rome. Il commence par tracé un cercle imaginaire représentant les murs, les fortifications de la ville. Il fait cela, car ils (les romains) considèrent que ces endroits étaient occupés par des esprits et des divinités. Se faisant, il s'agissait d'indiquer aux divinités l'endroit où l'on comptait ériger ces murs, ce qui revenait en quelque sorte à chasser ces divinités et ces esprits. Au travers du cercle, on voulait pacifier le rapport avec les divinités. Intervient une question intéressante (naissant avec n'importe quelle ordre juridique) : Quelles règles pouvons nous adopter (règles juridiques) et quelle règles devons nous rejeter. Cette question, dans l'antiquité, sera abordée par les sophistes. On la trouve aussi chez les auteurs romains. Sinon durant le Moyen-âge. Enfin, aux 16/17/18ème siècles. Depuis les sophistes, l'idée d'un droit naturel persiste : l'homme doit respecter la nature humaine, ce qui revient à respecter la volonté divine. Cette idée persiste jusqu'au 18/19ème siècles, voire même jusqu'au 20/21ème siècle selon certaines circonstances. Donc droit de la nature = ius naturale. La notion des « jours néfastes » = jours auxquels on ne peut pas se livrer à certains actes juridiques / jours ou on ne peut pas intervenir juridiquement. Ce sont les pontifes (prêtres) qui fixe année après année, les jours fas et les jours néfastes (se fait selon des observations constellaires). Encore aujourd'hui, il y a des jours où le juge n'intervient pas (exemple du séquestre). En droit romain, il y a des choses de droits divins : les lieux de sépulture, les choses sacrés / religieuses / saintes qui ne peuvent faire l'objet de commerce. On a donc deux ordres : l'ordre du fas et du néfaste. Parmi les endroits protégés (saints) on a : les enceintes des villes, les temples, les lieux administratifs, etc. À côté de ça, on a l'ordre « ius » qui doit respecter l'ensemble des interdictions issues de ces convictions métaphysiques-religieuses (fas/néfaste). En droit romain, on est donc pas libre d'adopter n'importe quelle règle. Ils doivent adopter des règles tolérées par les divinités et esprits ayant anciennement occupées les collines de Rome. Dans le droit contemporain, les droits de l'homme sont constitués de règles issues d'une éthique (plusieurs) (métaphysique). On est donc loin de nous être éloigné du rapport entre l'ordre fas/néfaste et ius.

Le rapport entre ius civile et ius gentium (= droit civil / droit des gens) : ius civile était le droit personnel des citoyens romains, le droit civil des romains ≠ ius civile des grecs / carthagiens / etc.

Le droit était attaché à la personne même (un romain voyageait avec son droit, son ordre juridique) = principe de la personnalité du droit. On retrouve cela au Moyen-âge. Aujourd'hui, on a le principe de territorialité. Pour la société romaine, on aura quelques problèmes (avec l’essor de l'Empire, notamment quand une grande partie de la population vivant à Rome est constituée individus n'étant pas romains.). Solution : en droit romain, quand des romains concluaient des contrats entres eux, il fallait utiliser une certaine typologique (exemple : la stipulation, emploi de certains verbes). Maintenant que faire si le romain traite avec le grec, la terminologie n'ayant pas d'intérêt pour le grec ? Et bien on a changé la terminologie (inventer une nouvelle plutôt) pour des contrats entre romains et non-romains -> origine du droit des gens (ius gentium). On a donc le droit civil pour le romain et le droit des gens (ius gentium, romains ou pas romains, tous confondus). Peu à peu, il y aura interpénétration des deux ordres. Le ius gentium s'applique à tout le monde / le droit civil s'applique seulement au romain. Le ius gentium découle de l'idée qu'il y a des normes s'appliquant à tout le monde, parce que tout le monde est être humain. Les droits de l'homme en sont un bonne exemple. Le ius gentium prend naissance dans la société romaine qui devient florissante, commerçante, mixée (1er siècle avant J.-C). Le ius gentium sera rattaché à la ratio naturalis = « c'est en raison du fait que l'on est tous des êtres humains que nous avons des règles juridiques en commun » / la raison humaine que nous partageons tous.

Le rapport entre ius et natura : la nature peut être investie de certaines valeurs que l'homme doit respect lorsqu'il légifère. On peut dire que c'est l'oeuvre d'une divinité et que l'on doit la respecter. Mais le ius et la natura ont un rapport différent, c'est le point de vue des écologistes. Ceux-ci disent que la nature peut supporter un certain taux de pollution et qu'au-delà de celui-ci, des maladies apparaissent. Ils disent donc qu'il faut réduire ce taux = raisonnement de droit naturel, on essaie d'aligner les normes sur la nature humaine ou sur la nature tout simplement. Même raisonnement pour le mariage pour tous, soit disant c'est « contre-nature ».