Les fondements du droit

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Elle serait inutile :

Même si il y a un droit naturel comment peut-on obliger un législateur à l’appliquer, ou l’empêcher de ne pas l’appliquer.

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La conception positiviste

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Contenu de la conception positiviste

Dans cette conception, on rejette complètement l’idée d’un droit naturel, pour les partisans de cette conception il n’existe que le droit positif (= règle en vigueur à un moment donné sur un territoire donné ) Pour eux il n’y a pas besoin de se demander si c’est juste ou injuste puisque de toute façon il existe. Son autorité viendrait juste du fait qu’il existe. Il y a plusieurs courants dans cette conception. 3 majeurs.

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Positivisme juridique :

L’État est la seule source du droit positif qui est pour eux le seul applicable. Le droit positif se suffit à lui-même car il tire son autorité de l’État qui l’a lui-même créé. Le droit naturel n’existe pas vraiment c’est un concept d’idéal vers lequel il faut tendre. Le droit est l’expression du pouvoir institutionnel. Il peut être mis au service de n’importe quel intérêt décidé par l’État même si ce n’est pas juste mais utile à la régulation de la société.

Ihering : juriste Allemand du XIXeS, le droit résulte d’un combat permanent « politique de la force ». La contrainte de l’État est supérieure à tout, donc la contrainte ultime est la contrainte de l’État. L’État est la seule source du droit.

Kelsen : juriste Autrichien XXeS, le droit doit être épuré de toute idéologie, les règles de droit s’organisent en hiérarchie, dans une sorte de « pyramide », les règles en bas de la pyramide ne sont conforme que si elles respectent la règle supérieure. → pyramide de Kelsen

C’est l’État qui décide de cette hiérarchie. L’État est la source du droit.

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Positivisme sociologique :

Le droit est considéré comme un fait social ( = une donnée de la société ), il est l’expression de la conscience collective, son objectif est d’améliorer la condition de vie du groupe on parle alors de solidarité sociale. Cette solidarité sociale serait alors le but et le fondement de la règle de droit.

Savigny : juriste Allemand XIXeS, le droit est le produit de l’évolution d’une société, il doit exprimer l’âme d’une société et donc les règles de droits ne peuvent que se consacrer à l’évolution historique et sociale de la société.

Durkheim : juriste français XXeS, le droit est un fait de société qui doit être observé, pour lui il ne résulte pas de la volonté de l’État mais il ne peut qu’être imposé par la conscience collective du groupe.

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Positivisme marxiste/économique :

Marx : XIXeS, le droit est un produit de l’économie. Pour lui ce sont les facteurs économiques qui transforment la société et donc modifient les fondations du droit. Le droit ne fait qu’exprimer les besoins des classes dominantes. Il dit qu’à terme avec la lutte des classes, il y aura une libération du prolétariat et donc une libération des facteurs de productions et donc il n’y aura plus besoin de droit car il n’y aura plus besoin de contrainte puisque les classes auront disparues.

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Critiques de cette conception

Il existe deux principales critiques à cette conception positiviste :

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Elles sont insuffisantes :

En effet, elles reposent sur le droit positif mais elles ne répondent pas la question de savoir pourquoi l’État ou la société ou encore les facteurs économiques imposent une règle de droit à un moment donné ou une modification plus tard.

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Elle est dangereuse :

C’est le reproche majeur. On ne peut admettre qu’une règle de droit ait une autorité simplement parce qu’elle existe mais il faut chercher sur quelle valeur elle repose et notamment si elle correspond à l’idée de justice. LA NOTION DE VALEUR EST ESSENTIELLE EN DROIT. Sinon ça voudrait dire qu’on peut valider des régimes totalitaires qui portent atteinte a des valeurs fondamentales. Le droit doit exprimer les valeurs de justice et doit traduire les valeurs fondamentales d’une société à un moment donné.

Conclusion :

Il y a donc deux conceptions dont l’application est à nuancer. Aujourd’hui on est plutôt dans une conception positiviste dans le droit français car le droit naturel reste trop vague. Mais elle doit se référer a des valeurs que doivent partager la majorité des citoyens.