La jurisprudence source de droit

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même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ». (article 1351 code civil limite l’autorité de la décision rendue…)

Les effets d’une jurisprudence peuvent être anéantis par la loi, c’est le cas de l’arrêt Perruche (17 novembre 2000) où la décision d’indemniser la personne pour le préjudice qu’elle a subi a créé un droit à agir pour l’enfant à naître, mais suite à l’intervention d’une loi dite « anti-Perruche » du 4 mars 2002 d’autres cas similaires n’ont pas pu bénéficier de cette indemnisation.

La conséquence de la séparation des pouvoirs est que le juge n’a pas de pouvoir normatif, malgré ce fait et même si les décisions de justice n’ont pas de valeur normatif . Par ces caractéristiques la jurisprudence est tout de même une source de droit car elle crée du droit mais de façon indirecte notamment lorsque la loi est obscure, imprécise.

II) La jurisprudence une source de droit indirecte

Bien que la jurisprudence ne soit pas source de droit on ne peut oublier la force d’interprétation du juge qui conduit à la création de droit (A) et la valeur des décisions rendues par la Cour de cassation (B).

A) Le pouvoir créateur du juge

Lorsque la règle de droit est obscure ou équivoque, le juge à l’obligation de l’interpréter. Cette interprétation est fortement créatrice car souvent il se livre à un long travail d’examen de la loi, de ce qui la compose et des principes qu’elle édicte. Le juge, tente ainsi de combler les lacunes de la loi et crée du droit en interprétant ces textes.

Toutefois Portalis, juriste de la fin du XIII eme siècle, met en avant dans son discours préliminaire au premier projet de code civil, une nécessité d’intervention normative du juge en montrant que la loi peut être incertaine et que dès lors, elle doit être interprété et supplée par le juge.

Les juges vont par exemple utiliser les textes anciens et les adapter aux besoins nouveaux. L’exemple le plus célèbre est l’interprétation jurisprudentielle de l’article 1384 alinéa 1 du code civil. Ce texte énonce que l’on est responsable des choses que l’on a sous sa garde. Mais en 1804 le législateur a utilisé le terme « chose » pour désigner principalement les animaux et les bâtiments menaçant ruinent, traités par les articles 1385 et 1386 du code civil.

La jurisprudence a adapté le texte de l’article du texte 1384 alinéa 1 du code civil en l’appliquant à toutes sortes de choses en profitant de la généralité des termes de l’article.

La place du juge évolue ce n’est plus, un juge « bouche de la loi » tel qu’il était définit par Montesquieu au XVIIIème siècle, mais un juge « co-créateur » de droit selon Dworkin. S’il ne le fait pas il peut être accusé de déni de justice comme l’indique l’article 4 du code civil « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

B) Valeur juridique des arrêts des hautes juridictions

Lorsque l’on évoque la jurisprudence, on fait souvent référence aux décisions rendues par la Cour de cassation qui est la juridiction suprême de l’ordre judiciaire français. Les hautes juridictions ont la possibilité d’annuler des arrêts des jugements. Même si certain revirement peuvent susciter la résistance des juges, la jurisprudence de la cour de cassation jouit d’une certaine autorité morale. (arrêts de principe…)

Depuis une loi de 1837, elle est chargée d’assurer l’unité de la jurisprudence (en vertu du principe d’égalité devant la loi). Ainsi, par le biais de la cassation, elle peut imposer une interprétation des textes à toutes les juridictions. Mais, les juridictions de degré inférieur ne sont pas totalement dépendantes de la Cour de cassation puisqu’elles peuvent lui résister, ce qui peut provoquer un revirement de jurisprudence (c’est-à-dire que la juridiction suprême revient sur sa décision).

La cour de cassation rend des avis depuis la loi du 15 mai 1991. Ils sont à titre consultatif autrement dit la juridiction qui en fait la demande n’est pas obligé de le suivre. La possibilité de rendre des avis associe la cour de cassation à la fonction de législateur car elle contribue à créer des règles de droit. Ainsi la jurisprudence peut être ainsi considérée telle une source de droit. Cependant ils exercent une très forte influence sur les juges du fonds. Ils n’ont pas de force obligatoire mais ils ont une grande force normative. Ces arrêts de principe, en posant des règles générales et abstraites, sous couvert d’interpréter la loi, en réalité ces arrêts créent des RD.