La jurisprudence est-elle source de droit ?

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Les articles 5 et 1351 du Code Civil clarifient bien que le juge ne doit pas adopter un comportement de législateur, toutefois ces articles ne leur empêchent pas de créer du droit, bien au contraire, car le juge est la parole vivante du droit.

- La jurisprudence est une source officieuse du droit.

- Les raisons du rôle important de la jurisprudence

D’après Portalis, plus précisément, de son discours préliminaire sur le projet de Code Civil, il assure qu’« il faut que le législateur veille sur la jurisprudence ; il peut être éclairé par elle, et il peut, de son côté, la corriger ; mais il faut qu’il y en ait une. On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois. »

L’article 4 du Code civil annonce l’obligation de juger, donc que « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Le déni de justice est pénalement réprimé. Le législateur reconnait au juge le pouvoir de dire le droit et donc, implicitement, de le créer lorsque la loi est « muette, insuffisante ou obscure. »

Si cet article autorise le juge à créer du droit en donnant une solution particulière au litige, il ne l’autorise pas pour autant à créer une règle générale et abstraite. En revanche, l’obligation du juge de motiver sa décision lui permet d’énoncer de telles règles. Ce sont dans les motifs de la décision du juge qu’on retrouve la formulation de ces règles.

- Particularités de la règle jurisprudentielle

La règle jurisprudentielle a bel et bien des particularités, tant dans son application dans le temps que dans le rapport qu’elle entretient avec la loi. On entend par là l’application dans le temps des revirements de jurisprudence, qui consiste en un changement d’interprétation de la loi par le juge ; le juge abandonne une solution admise par le passé. En effet, la règle jurisprudentielle peut changer. D’après J. Rivero, « la technique de création de la norme par le juge suppose nécessairement l’application de la norme nouvelle aux données – évidemment antérieures – qui fournissent l’occasion de l’énoncer. On ne saurait concevoir, en effet, une dissociation entre création et application : le juge ne peut, dans un seul et même arrêt, formuler une règle nouvelle, et appliquer, à la solution de l’espèce, la règle antérieure, car la seule justification de son pouvoir normatif réside précisément dans la nécessité où il se trouve de donner, à la décision qu’il va prendre, le fondement d’une règle générale. »

Mais ces revirements de jurisprudence possèdent quelques limites. Ils ne sont pas tous concernés, seulement ceux qui méconnaissent les anticipations légitimes des justiciables et ceux pour lesquels un impérieux motifs d’intérêt général justifie de déroger à la rétroactivité devraient n’avoir d’effet que pour l’avenir.

Si l’on admet que la jurisprudence est une source du droit, ce ne devrait pas être qu’une source subordonnée à la loi. Tel est le principe qui explique que la jurisprudence peut être combattue par la loi.