La jurisprudence, source de droit?

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La jurisprudence est bien une source diffuse du droit présente tous les critères de source de droit. Cette place en qualité que source du droit s’explique à travers l’étude de la formation de la jurisprudence.

- La formation de la jurisprudence

La motivation, la hiérarchie et le temps sont les notions qui prédominent la formation de la jurisprudence. La motivation reste l’élément essentiel dans la mesure où elle est la limite entre le particulier et le général. Cependant, cette notion ne peut être dissociée des autres notions qui composent la jurisprudence, la hiérarchie judiciaire et le temps.

La motivation est rendue obligatoire par l’article du Code de la procédure civile qui énonce : « Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et de leurs moyens ; il doit être motivé ». L’obligation de motiver n’est pas seulement le fruit du Code de la procédure civile français, mais aussi de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Le juge doit la règle de droit dont il assure l’application au cas particulier jugé. Il doit donc énoncer les étapes de son raisonnement. A l’origine, l’obligation de motiver servait à lutter contre l’arbitraire. Par leur forme, ces décisions de justice se rapprochent du modèle législatif car ils sont rédigés clairement, de manière précise. La motivation permet à la fois de préciser la base légale appropriée, d’en expliquer le raisonnement qui en résulte et de légitimer la décision rendue. Si la motivation est le facteur déterminant de la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit, elle n’est pas le seul facteur de sa formation, il y a aussi la hiérarchie.

La hiérarchie dans l’ordre interne concerne la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.

Au regard de la formation de la jurisprudence, le pourvoi en cassation est le plus significatif car il est associé à la fonction régulatrice de la Cour de cassation. Comme c’est la juridiction la plus élevée, la Cour est unique, donc sa jurisprudence présente une unité qui renforce son autorité. Cette hiérarchie est la seule qui vaille dans l’ordre juridique français. Si la hiérarchie est un élément clé de la formation de la jurisprudence, le facteur du temps est également déterminant.

Le temps est l’un des éléments constitutifs de la jurisprudence.

Le juge doit statuer sur des faits antérieurs à sa décision, c’est donc par une interprétation créatrice qu’il fait apparaître la règle applicable au cas particulier.

La jurisprudence a pour fonction d’actualiser le droit. Par sa fonction d’interprétation, elle se confond avec la loi qu’elle interprète, elle est donc déclarative par nature. La jurisprudence emprunte indirectement mais inévitablement un peu de la nature de la loi qu’elle interprète. La jurisprudence est donc une source vive du droit car elle vivifie le droit en l’actualisant et en l’adaptant au cas à juger.

- La jurisprudence une source vive du droit

Dans un premier temps, il sera traité l’interprétation vivifiante du droit (A), et ensuite pour compéter le raisonnement, il sera étudié la question de l’interprétation créatrice du droit (B).

- L’interprétation vivifiante du droit

En fonction de la précision de la loi, l’interprétation est variable. En effet, plus la loi est précise moins l’interprétation est nécessaire. Par conséquent, l’interprétation jurisprudentielle est soumise à la loi.

Lorsque que le texte est clair, l’interprétation est parfois refusée parce qu’une telle disposition n’engendre qu’une application pure et simple. Mais il faut tout de même interpréter une loi claire. En effet, le passage du fait au droit impose une interprétation. Interpréter sous-entend qu’il y a toujours plusieurs choix possibles, et cela peut se démontrer en voyant le même texte interprété de manière différente par les diverses chambres de la Cour de cassation. Un texte clair en apparence, peut se révéler absurde alors l’interprétation est indispensable pour lui donner une logique conforme aux objectifs du législateur.

L’actualisation de la règle de droit est nécessaire même en présence d’un texte clair, dès lors que celui-ci ancien ne correspond plus aux évolutions de la société. De nombreux exemples s’offrent à ce cas de figure, notamment en droit de la preuve sous l’influence électronique. La jurisprudence a dû introduire la souplesse nécessaire à la prise en compte de ces nouveaux moyens. Une décision rendue par la Cour de cassation le 2 décembre 1997 déclare que tout écrit peut être conservé sur tout support dont la télécopie dès lors que son intégrité est vérifiée ou incontestée.

Une actualisation du droit permet de vivifier la loi en soumettant des dispositions existantes à l’avantage de la modernité. La jurisprudence est alors source de renouveau du droit mais c’est en cas de lacune volontaire ou non du droit que la force créatrice de la jurisprudence est mise en lumière.

- L’interprétation créatrice de droit

Les lacunes dans les lois peuvent être volontaires ou non. Dans le premier cas, le législateur sait que les dispositions de la loi sont insuffisantes, mais il fait une sorte de délégation au juge en le laissant la compléter. Dans le cas des lacunes involontaires, face au silence de la loi, le juge ne peut pas refuser de juger ; donc il disposera d’une grande autonomie ce qui confèrera une force créatrice indéniable à la jurisprudence. Dans le silence de la loi, il semble que la jurisprudence en complétant les lacunes de celle-ci fasse œuvre de création.

Les lacunes volontaires sont l’expression d’une politique législative. En employant des expressions générales pour les dispositions de la loi, le législateur décide de laisser des espaces vides à combler au juge. Le caractère indéterminé des expressions comme les bonnes mœurs ou la bonne foi incite la jurisprudence à ne pas interpréter seulement mais à faire le droit. Une telle délégation ne se retrouve pas