La jurisprudence une source de droit suspecte?

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Soit quand le procès a suivi son cours normal et que le tribunal de cassation connait du même problème pour la 3e fois consécutive le tribunal de cassation est alors obligé de saisir l’assemblée législative qui rendra une interprétation authentique qui prend la forme d’un décret déclaratoire, le référé est ici obligatoire.

Afin que le juge ordinaire n’ait pas à interpréter la loi, on a préféré qu’il se réfère à une autorité supérieure qui donne une interprétation uniforme. Le recours au référé législatif est apparu comme la meilleure façon de se prémunir contre l’arbitraire de l’interprétation du juge ordinaire et de garantir la séparation des pouvoirs.

Bien que le référé législatif ait pendant longtemps permis d’éviter l’interprétation arbitraire du juge, il a été abolit sous le Consulat. La mission d’interpréter la loi est alors confiée aux juges

- La jurisprudence : un complément de la loi au service de la loi

La suppression du référé législatif a entrainé l’interprétation de la loi par le juge est a donc ouvert la voie à la jurisprudence. On constate que l’interprétation par le juge est un ministère forcé (A) et que celle-ci se fait dans le respect de la loi (B)

- Un ministère forcé

Trois critiques essentielles ont été formées à l’égard du référé législatif : une critique d’inspiration pratique, une d’inspiration politique et une d’ordre juridique. On lui reproche en effet d’être incommode, inutile et inconstitutionnel.

Le référé n’existant plus, il faut trouver une autre façon d’interpréter la loi. L’interprétation par le juge apparait alors évidente. Le tribun Huguet affirmait alors : « il était temps de faire cesser me scandale et de rendre aux juges le droit de juger ».

Le juge est obligé de statuer sous peine de délit de justice. « Le juge qui refuse ou qui diffère de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, se rend coupable d’abus de pouvoir ou de déni de justice ».

Pour ce faire et si la loi n’est pas assez claire, il peut être obligé de l’interpréter. Mais cette interprétation est encadrée et ne se fait que dans certains cas.

Le juge doit appliquer la loi selon le syllogisme c'est-à-dire qu’on part de la majeure : la loi applicable, qu’on applique à la mineure : l’acte conforme ou non à la loi pour arriver à la conclusion : l’acquittement ou la condamnation.

Le juge ne peut interpréter la loi dans 3 cas : le silence de la loi, l’obscurité de la loi ou l’insuffisance de la loi car « là où la volonté du législateur s’est fait connaitre, elle doit être respectée ».

Le juge tranche des intérêts particuliers entre 2citoyens. Le juge est dans les intérêts particuliers et la loi a en vue l’intérêt général. Le juge ne peut pas statuer par arrêt de règlement. Le juge ne peut pas créer de droit.

Le tribunal aura pour mission le contrôle de la répartition des pouvoirs entre le législatif et le judiciaire. Dans les travaux préparatoires on a admis le principe d’une interprétation judicaire.

- Une interprétation selon le « vœu de la loi »

Si l’interprétation de la loi par le juge est acceptée, il n’en reste pas moins que cette interprétation est contrôlée et doit être conforme à la volonté et à la lettre de la loi, on ne souhaite pas que le juge crée du droit. Le livre préliminaire exposait : « le ministère du juge est d’appliquer la loi avec discernement et fidélité ».

La jurisprudence ne devait en aucun cas ne pas faire de référence au droit positif. On exposait qu’en cas de nécessité d’interprétation, le juge devait être un « ministère de l’équité ». Laquelle équité était pour Portalis le droit naturel.

Pour qu’elle soit fidele à la loi, la jurisprudence doit se rattacher à une disposition du Code civil. C’est ainsi que sortirent de nombreux ouvrages jurisprudentiels. En effet, pour qu’il y ait jurisprudence il y a d’abord un obstacle matériel à franchir, les arrêts doivent être connus. En 1798 une loi vient créer le bulletin des arrêts, un bulletin officiel qui contient le texte in extenso des décisions. . A cote de ce recueil officiel, un certain nombre d’éditeurs prives ont publiés des recueils qui contenaient les décisions des tribunaux de 1e instance, des tribunaux d’appels. C’est a ce moment la que Sirey a lancé son recueil racheté plus tard par Dalloz.

Les décisions du début du 19e sont qualifiées de citra legem, en ce sens qu’elles ne dépassent pas la loi.

Mais il est vrai que la jurisprudence s’est caché derrière des textes avec lesquels elle n’avait en fait aucun rapport. Elle a dépassé la loi faisant d’elle un véritable complément de loi qui, en conservant le plus possible de la loi, permet d’appliquer la loi en fonction des nouveaux besoins et de l’évolution du temps.