La jurisprudence, est-elle une source de droit?

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Donc, dans l’ordre normal des sources, la jurisprudence trouve ses limites est son fondement dans le besoin d’interprétation de la loi et elle ne peut pas résister au rappel à l’ordre du législateur. Une autre faiblesse de la jurisprudence est son caractère non obligatoire, et non général, qui la sépare des sources de droit instituées, pour lesquelles l’obligativite et la généralité sont des caractéristiques intrinsèques.

- Absence de caractère obligatoire et générale :

En droit anglo-saxon, dans la famille juridique du Common Law, il existe la règle du précèdent, qui oblige les juges à respecter et affirmer les principes des solutions antérieurement affirmes par eux-mêmes ou par leurs prédécesseurs. Toutefois, en droit français, les décisions des juges ne bénéficient pas d’une autorité de droit, a l’exception des décisions du Conseil Constitutionnel, du fait de la nature toute particulière du contrôle de constitutionalité.

Alors, les juges peuvent décider de trancher les litiges de manière différente, car les décisions de justice n’ont vocation qu’à s’appliquer aux litiges qui en sont la source. Ce principe est celui de l’autorité relative de la chose jugée, qui dit que la chose jugée n’a d’autorité qu’entre les parties concernées par la décision rendue. L’interprétation portée par la décision pourrait dès lors voir son autorité limitée au seul litige. Alors, lorsqu’une jurisprudence a été identifiée, elle ne peut être utilisée par le juriste comme une règle obligatoire que le juge doit sanctionner, mais comme un soutien de son argumentation. De plus, le poids du précèdent dans l’argumentation est strictement liée a la similitude entre le cas présent et les cas précédents. Plus les cas sont analogues, plus la transposition est plus justifiée.

En plus, l’article 5 du code civil, qui dit que « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » rappelle que les arrêts n’ont aucun effet obligatoire pour l’avenir.

Officiellement donc, les juges ne peuvent pas énoncer des principes généraux applicable au-delà du litige qu’ils ont a trancher, et donc de créer du droit. Toutefois, par des différentes voies, on a aujourd’hui reconnu le fait que, dans certaines limites, la jurisprudence peut devenir une source de droit.

IIème Partie: L’influence de la jurisprudence sur l’ensemble du système juridique

La réalité juridique nous a montré toutefois que la jurisprudence joue un rôle très important en ce qui concerne l’évolution de l’état de droit

- Les fonctions de la jurisprudence.

La fonction la plus évidente est celle d’interprétation, qui permet d’appliquer la règle de droit abstraite a des situations concrètes. Vu le fait que la loi ne peut pas prévoir tous le cas possibles, le juge peut trouver des litiges particuliers, ou il doit choisir entre plusieurs interprétations afin de trancher en faveur d’une partie. En plus, une même qualification peut entrer dans le règlement des plusieurs règles de droit et en ce cas, le juge désignera la règle applicable

Une autre fonction très importante est celle de la suppléance. On arrive parfois a des situations juridiques dans lesquelles la loi reste silencieuse. En dépit du fait que le litige n’a été régi par aucun règlement, le juge ne peut pas refuser de le juger. L’article 4 du code civil interdit et puni en effet le déni de justice : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » La notion de « vide de justice » n’existe pas en droit, car le droit contient en effet de multiples règles des principes généraux qui peuvent être utilises par le juge dans un litige. La jurisprudence permet donc de compléter la loi.

La jurisprudence est, même plus que la loi, ancrée dans la réalité sociale. Elle a donc aussi une fonction d’adaptation. Parfois, les règles de droit sont dépassés, car elles ont été écrites a l’égard d’un état antérieur de la société. Le rôle du juge est dans ce cas d’interpréter la règle de droit dans la lumière contemporaine, pour l’adapter aux nouvelles besoins de la société. Donc quelques cas l’interprétation peut même être différente a l’intention du législateur, comme c’est le cas de l’article 1384 du code civil dont on a tiré un principe général de responsabilité du fait des choses et du fait d’autrui.

Enfin, la jurisprudence peut avoir une fonction d’incitation législative. Les juges, confrontes a une inadéquation la règle du droit, peuvent même provoquer le législateur par des arrêts très novateurs, afin de mettre en évidence les difficultés auxquelles ils sont confrontés.

On a vu donc que la fonction même de juger implique la création de droit. La jurisprudence est bien constitutive, et pas déclarative, car elle a le pouvoir de compléter les lacunes de la loi et de choisir le texte juridique qui s’applique dans chaque situation. Une autre preuve de la création de droit par les juges peut être trouvée dans l’application dans le temps de la jurisprudence, qui nous montre que la jurisprudence a le pouvoir de changer l’état de droit.

- La modulation dans le temps

Pas plus que la loi, la jurisprudence n’est pas à l’abri d’une évolution. En dépit du fait que les Hautes juridictions privilégient la stabilité, donc le maintien de leur jurisprudence, il arrive parfois a la nécessité de changer la jurisprudence. Cela est d’habitude le résultat des changements du contexte juridique, comme les reformes de texte, économique ou même du changement des mœurs. Ces évolutions sont inévitables car la jurisprudence est tenue de s’adapter a la réalité des cas, même plus que la loi textuelle. Le plus souvent les changements jurisprudentielles vont créer des zones de turbulence, a cause de l’effet de surprise entraine par l’adaptation d’une nouvelle solution. Donc, la possibilité que les juges ont de procéder a des revirement de jurisprudence(le fait que les juges peuvent, après avoir admis telle principe de solution, l’abandonner a l’occasion d’un nouvel procès) est une preuve de leur création de droit. De nombreux arrêts de la Cour de Cassation rompent ainsi avec la jurisprudence antérieure. Cela entre en conflit avec le principe de la répartition des pouvoir, qui consacre