Introduction au droit de la consommation0

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des pratiques déloyales au centre du débat en 2001. Dans beaucoup de pays il y a des règlementations pour les pratiques commerciales, en particulier des règles qui interdisent certaines pratiques commerciales (interdites par elles-mêmes « per se »). Par exemple en droit français était interdite la loterie publicitaire avec obligation d’achat ou les ventes pyramidales. Chaque Etat a ses propres règles et au final lorsqu’une entreprise veut proposer ses produits sur le marché d’un autre Etat, elle ne sait pas ce qui est permis ou non. Ces divergences de législations sont des obstacles à l’activité des entreprises et sont des obstacles à la réalisation du marché intérieur. Ces écarts de législations conduisent à une distorsion de la concurrence.

Il faut donc harmoniser les règles relatives aux pratiques commerciales. Deux projets émanant de

deux directions de la Commission vont alors s’affronter :

La première émane de la direction Santé et Consommation qui fait une proposition de directive qui pose un principe d’interdiction de certaines pratiques déloyales.

A l’opposé la direction du marché intérieur propose un règlement qui interdit aux Etats membres de règlementer les méthodes de promotions des ventes. Par exemple la France aurait l’interdiction de ne pas autorisé les ventes liées ou les ventes à effet boule de neige. Cette proposition va susciter beaucoup d’opposition.

La proposition de la direction San Co va être retenue. Pour autant on a une proposition de directive qui fixe à réglementer les pratiques commerciales tout en s’inscrivant dans une perspective libéral considérant le consommateur comme capable des prendre des décisions rationnels s’il est suffisamment informé. Encore une fois on essaye de concilier deux approches différentes, qui sont celles des droits continentaux (définition générale et interdiction de certaines pratiques) et une perspective étant plus celle du droit anglais qui est beaucoup plus libérale et refuse les définitions générales. De plus cette directive ne remet pas en cause des règles particulières qui peuvent s’appliquer à certains produits. Par exemple pour les denrées alimentaires ou les médicaments, la directive en question ne remet pas en cause les règles qui sont posées, c’est un texte général qui sera d’application subsidiaire.

L’une des premières questions posées par la directive était celle du degré d’harmonisation réalisé par la directive. A savoir s’il s’agissait d’une harmonisation totale des pratiques commerciales déloyales ou si les Etats conserveraient une certaine marge d’appréciation. L’harmonisation minimale établie un socle minimum de protection définie par les directives mais les Etats membres ont la possibilité d’appliquer des règles plus strictes. Les autorités communautaires se sont rendus compte que les différences de législations persistaient sous cette harmonisation. L’apparition de directive d’harmonisation totale font en sorte que les Etats ne puissent pas s’écarter des dispositions de la directive en offrant plus de protection aux consommateurs que ce qui est prévu par la directive sauf si la question n’est pas couverte par la directive ou si la directive leur laisse le choix.

La directive sur les pratiques déloyales appartient à cette deuxième catégorie de directive. Elle prévoit des dispositions qui sont impératives d’applications, les Etats membres ne peuvent pas s’en écarter à moins qu’elles renvoient aux droits nationaux ou rendent leurs libertés aux Etats. Par exemple elle laisse aux Etats membres la liberté de définir les sanctions de ces pratiques. De même les règles des directives n’ont pas d’incidence sur le droit des contrats des Etats membres. Au regard de certaines dispositions les Etats ont pu croire que l’harmonisation n’était pas aussi poussée qu’elle paraissait. Notamment parce que dans la directive on trouve une clause qu’on appelle la clause de marché intérieur. Cette clause prévoit que les Etats membres ne peuvent pas poser de restrictions à la liberté de circulation des marchandises ou des services pour des raisons qui relève du domaine de la directive. C’est en fait une traduction du principe de reconnaissance mutuelle. La contradiction vient de ce que par ailleurs on énonce que tout est harmonisé, alors il n’y a pas de raison pour qu’il y est de telles divergences. La CJUE a retenue une interprétation maximaliste de la directive qui a conduit à quelques révisions dans les Etats membres.

Lors de la transposition en France, il y a d’abord eu débat d’où savoir transposer la directive (quel

code) puis ensuite vint le débat de savoir comment faire. Le législateur a choisi la plus mauvaise solution. Il y a six lois intervenus entre 2008 et 2015 pour transposer la directive.

En Janvier 2008 on transpose quelques dispositions comme la définition générale, la définition des pratiques trompeuses et des pratiques agressives. Dès Août 2008 on rajoute les listes de pratiques interdites. Par liste noire, c’est un comportement interdit et les listes grises sont des présomptions de comportement interdit qui peuvent être renversées par le professionnel. Dès les premiers arrêts de la CJUE, la France s’aperçoit qu’elle fait fausse route. Il a fallu revoir toute notre conception des pratiques commerciales. La loi du 17 mars 2014 (Loi Hamont) ne vient pas s’interroger sur la conception et la loi du 20 décembre 2014 sur la loi de simplification sur les entreprises et la dernière en date la Loi Macron.

Il y a eu un problème de méthode dans la transposition de cette directive. Aujourd’hui la transposition n’est toujours pas satisfaisante. La loi du 27 janvier 2015 et l’article L213-1 a permis de poursuivre Free pour pratique commerciale trompeuse. Cette directive est une véritable révolution conception des pratiques déloyales et a provoqué un véritable séisme dans le droit français que ce soit sur le dispositif lui-même ou la sanction de l’infraction. Il en résulte un flou préjudiciable pour les entreprises car tout ceci est sanctionné pénalement. C’est d’autant plus préjudiciable car les entreprises doivent apprécier elles-mêmes si leur comportement est loyal ou non. Le consommateur moyen est perçu comme un acteur économique ayant besoin d’être informé et donc il faut simplement empêcher les comportements les plus déloyaux. On passe donc d’une morale protectrice des intérêts individuelles à une morale des intérêts du marché.