Dissertation Les Sources du droit commercial

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- La jurisprudence commerciale et les usages

La jurisprudence joue un rôle crucial en raison des exigences de la vie des affaires. En effet, le fait que les »juridictions consulaires » soit composées exclusivement de professionnels du commerce, elles ont la particularité d’avoir du personnel en contact direct avec la réalité économique et sociale et ont su faire oeuvre prétorienne (de création) et oeuvre d’adaptation. C’est à ces juridictions que l’on doit les diverses utilisations de la « théorie de l’apparence », par exemple.

On doit également à la jurisprudence, la théorie de la « concurrence déloyale ». Théorie n’existant pas dans les textes, les juges ont crées cette théorie en se fondant sur l’article 1382 du Code civil (responsabilité délictuelle) et qui a pour objectif de sanctionner ceux qui se comportent déloyalement envers le collègue, tel que le détournement de clientèle ou encore des agissements parasitaires. Les usages commerciaux apparaissent également important comme source du droit des affaires et dont les juges doivent prendre en compte.

Les usages sont en réalité, des comportements professionnels constants, naissant de la pratique répétée des professionnels. Ils constituent ainsi une source particulièrement vigoureuse en droit des affaires, car les relations habituelles entre commerçants créent souvent un ordre juridique spontané. En effet, le droit commercial est l’héritier direct de la coutume des marchands, la « consuetudo mercatorum ».L’article L.145-47 du Code de commerce prescrit aux juges saisis d’une demande de déspécialisation, de se prononcer notamment en fonction des l’évolution des usages commerciaux. De ce fait, la loi elle même propose au juge de se tourner vers les usages commerciaux du périmètre de la déspécialisation pour rendre sa décision. Il est en quelques sorte là, pour palier un vide législatif. Cependant, une distinction s’impose : les usages conventionnels (usages de fait ou usages supplétifs) , qui sont des pratiques commerciales courantes servants à compléter les textes légaux ou les conventions des parties, puis les usages de droit, que l’on appelle également usages de droit « coutumes ». Ils tirent leur force du fait que les professionnels de la branche concernée sont convaincus de leur autorité. De plus, et à l’inverse des usages de fait, les usages de droit sont obligatoire s’ils sont validés par la jurisprudence : ils deviennent ainsi une règle de droit jurisprudentiel.

II. Les sources internationales et communautaires

Aux multiples sources nationales du droit des affaires, s’ajoutent celles internationales et communautaires.

- Les sources internationales

Le caractère international des relations commerciales donne toute son importance à ses sources.

Beaucoup de domaines en droit commercial voient leurs règles dépendre des traités internationaux. En effet, l’article 55 de la constitution consacre la supériorité des traités internationaux ratifiés sur la loi interne. Pour qu’un traité puisse entrer en vigueur dans un pays, il doit en règle général être ratifié par le President de la République. Actuellement, beaucoup de traités internationaux concernent le droit des affaires, telle que la Convention de Berne de 1890, qui concerne le transport par chemins de fer, ou encore la Convention de Vienne de 1980, qui est relative à la vente internationale de marchandises.

Les usages internationaux sont tout aussi important dans le sens où les disparités législatives ont favorisé le développement des ces usages, tel que les modèles d’accords en matière de vente.

La lex mercatoria (ou « loi des marchands ») est un exemple de méthode solutionnant des conflits du commerce international, et qui a été conçue dans la pratique sans qu’il y ait eu de référence aux dispositions nationales, ou a un droit déterminé. Elle est constitué de règles professionnelles propres, s’appuyant sur des usages et principe largement reconnus et respectés, et consacrés par les sentences arbitrales rendues en matière de commerce international.

Historiquement, la lex mercatoria est une sorte de système juridique utilisé par les marchands dans l’Europe médiévale. Plutôt que d’être le résultat de l’édit d’une autorité finale, elle a évolué en se fondant ainsi sur l’usage. Plus récemment, les pays européens et notamment la France, ont dû s’adapter au droit communautaire.

- Les sources communautaires

Dès l’origine de la construction européenne, il était question d’unifier les états membres de cette union, en intégrant leurs économies. Les autorités communautaires ont donc rapidement édictées une réglementation des activités économiques. Le droit européen des affaires traite du droit de la libre circulation (personnes, marchandises, capitaux…) et du droit communautaire de la concurrence (droits des ententes, de la concentration…). Le Traité de Rome du 28 mars 1957 a institué la communauté économique européenne, qui elle même, a mis en place le marché commun et des politiques commerciales communes. Il y également eu le passage à la monnaie unique : des points entiers du droit commercial relèvent des dispositions communautaires.

Le droit dérivé intéresse également le droit commercial, il s’agit de textes dérivés de traités, les directives et les règlements. Le droit communautaire issu de traités communautaires et des textes dérivés sont extrêmement important pour le droit des affaires et ce, pour deux raisons. L’une étant que l’importance de ce droit tient au fait qu’il oriente l’évolution du droit français de par un processus d’harmonisation et de rapprochement des législations des Etats membres, et dont l’Union européenne en est l’origine. A titre d’exemple, le droit français des sociétés est en très grande partie d’origine communautaire tel que le droit de la concurrence. Plus récemment, le droit bancaire, souhaitant mettre en place une harmonisation communautaire, a mis au point une conformité technique et créé ce que l’on appelle « une espace intégré de paiement en euro », ce qui permet la réalisation uniforme de toutes les opérations de paiement dans le périmètre de l’Union européenne. La deuxième raison, est que le droit communautaire modifie directement le droit français et le complète. En effet, les articles du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et les règlements