Source du droit commercial.

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II. Les sources non-écrites et privées du droit commercial

Il s’agira ici d’étudier les sources privés du droit commercial, nous verrons les usages (A) source non écrite importante du droit commercial ; et à coté de celle-ci il s’agira d’étudier la jurisprudence et la doctrine (B) comme source institutionnelle du droit commercial.

A. Les usages

Si le droit commun admet expressément la portée juridique des usages, le droit commercial se signale par l'importance qu'il leur confère. Il arrive d'ailleurs que le législateur les consacre et les codifie. Deux types d'usages peuvent être distingués : les usages conventionnels ou les usages de droit. Les usages conventionnels résultent des pratiques habituellement suivies par les commerçants pour la conclusion ou l'exécution des contrats. En cas de conflit entre une loi impérative et un usage, la loi s'applique en revanche s'il s'agit d'une loi supplétive, l'usage l'emporte. Ils sont purement interprétatifs et strictement fondés sur la volonté des parties : c'est ainsi, par exemple, que selon un usage constant entre commerçants, les prix s'entendent hors taxes. Les usages conventionnels reposent sur une présomption de volonté contractuelle : devant leur silence, il n'est pas déraisonnable de présumer que les parties ont voulu ce que l'on veut ordinairement dans des circonstances analogues. On comprend dès lors que ces usages ne puissent exister qu'entre commerçants : les non-commerçants ne sont pas censés se soumettre habituellement aux mêmes pratiques. En tant qu'ils reposent sur une présomption de volonté, les usages peuvent être écartés par les parties expressément ou même tacitement si le contrat se suffit à lui-même. Cette même raison explique que les usages conventionnels échappent au contrôle de la Cour de cassation : ce contrôle ne porte pas en principe sur des éléments à caractère psychologique. Se pose alors la question de la preuve des usages, et certaines autorités (chambres de commerce) délivrent des attestations qui permettent de faire la preuve des usages professionnels : ce sont les parères. Si les usages de droit résultent également d'une pratique habituelle, ils ne sont pas rattachés à la volonté des parties mais évoquent la coutume au sens du droit civil, les usages de droit sont fondés sur une volonté collective et sur une croyance générale en leur valeur obligatoire. Ces usages procèdent largement des tribunaux : ce sont leurs jugements qui les consacrent. L'usage se forge ainsi spontanément par une pratique constante suivie par un ensemble de commerçants, avant d'être finalement sanctionné par le juge. Les usages de droit sont parfois légitimés par la loi elle-même. Elle s'appuie quelquefois sur eux pour combler ses propres lacunes : on parle alors d'usages secundum legem. Les sources internationales classiques du droit commercial résultent également d'usages du commerce international. Les usages ont un rôle plus important encore dans le contexte international qu'en droit interne et de nombreux usages se sont développés à l'ombre de la pratique du commerce international. La valeur de ces usages du commerce international donne lieu à une vive controverse : suivant les uns, leur rôle et leur nature seraient identiques à ceux des usages conventionnels du droit interne ; suivant les autres, ils participeraient d'un ensemble de règles applicables à la communauté des marchands dans le commerce international. Ils constitueraient alors un système juridique à part entière : la « Loi des marchands » ou Lex Mercatoria.

B. La jurisprudence, la doctrine et les réglementations professionnelles ; des sources institutionnelles

Enfin comme désormais pour l'ensemble des matières du droit privé, la jurisprudence, en droit commercial, présente une grande importance dans la formation du droit. Elle répond à la nécessité d'une intervention rapide des juridictions dans la vie commerciale. Les décisions judiciaires jouent le même rôle en droit commercial qu'en droit civil : elles interprètent la loi, la complètent et parviennent même à la faire évoluer au gré des besoins. La jurisprudence a ainsi fixé le régime de l'action en concurrence déloyale, mais aussi certain principe comme la loyauté contractuelle, principe de transparence, l’habit de droit. Elle permet également l'adaptation de certaines institutions aux évolutions économiques. Sa spécificité tient au particularisme de la composition des tribunaux de commerce cependant l'essentiel de la jurisprudence connue émane de la Cour de cassation et à un degré moindre de certaines cours d'appel, donc de juridictions composées de magistrats professionnels. En droit commercial, la jurisprudence a une place très importante car elle est très évolutive, avant-gardiste. C’est donc une source essentielle du droit commercial. A coté de celle-ci, on retrouve comme autre source non-officielle du droit commercial ; la doctrine. Cette dernière exprime la pensée des juristes qui participent à l'interprétation des lois et formulent des suggestions, son rôle va être de rendre la matière cohérente et compréhensible, la doctrine occupe un rôle important dans cette matière ou le droit est un peu éparpillé. La doctrine va parfois allez plus loin en essayant de dépasser l’existant et va proposer des R au nvx international, telle que la reforme des droits des contrats. La doctrine va apporter des principes qui pourront servir à résoudre des litiges tel est le cas de l’arbitrage par exemple.

Enfin dans tous les grands pays développés, les grandes sociétés cotés ont établi des codes de bonne conduite aidant chacun à se situer tel a été l’objet en France des rapports élaborés à l’initiative de l’Afep et du Medef en 1995, 1999 et 2002. Aujourd’hui réunis dans un document unique sous le titre de « Le Gouvernement d’entreprise des sociétés cotées », ces rapports entendent être le code de référence auquel les sociétés devront se conformer, ou expliquer en quoi et pourquoi leurs pratiques diffèrent. Ce code de bonne conduite constitue une source importante du droit commercial pour les grandes entreprises, il a été fait à leurs initiative et elles s’y référent donc correctement, et fréquemment.

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