Les sources de institutions juridictionnelles

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Dans la pensée de Montesquieu, la séparation du pouvoir judiciaire a deux versants, selon lui la séparation de ce pouvoir des autres peut protéger le Juge et protéger l’État contre le gouvernement des Juges. Le Juge doit appliquer la règle de loi et il est au bout de la chaîne de sorte que la séparation des pouvoirs a deux versants : elle limite le pouvoir de juger d'un côté mais d'un autre elle le garanti. La séparation des pouvoirs garantie donc le pouvoir de juger, le législateur ne peut pas contester un jugement porté par un Juge. Le juge doit être indépendant et ne doit pas craindre quoi que ce soit des pouvoirs. L'autre versant est important car la séparation des pouvoirs limite le pouvoir de juger car le juge ne saurait être confondu avec le législatif et l'exécutif : Le Juge n'a pas le pouvoir de créer/éditer une règle de droit/norme. C'est donc la pensée de Montesquieu.

Est-ce qu'aujourd'hui les idées de Montesquieu s'appliquent ? Pour répondre il faut étudier successivement l'indépendance du pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir législatif puis ensuite l'indépendance du pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir exécutif. Il faut étudier cette indépendance par rapport aux deux autres.

Juger c'est donc trancher un litige en faisant application d'une règle de droit qui sont éditées par le pouvoir législatif qui représente l’émanation du peuple. Les pouvoirs judiciaires et législatifs sont clairement séparés. Le juge ne peut pas créer la règle de droit et le législateur n'a pas à juger. Telle est la meilleure manière de faire triompher le droit et la justice (Montesquieu).

Techniquement, les deux fonctions ne sont pas réductibles. Le bon législateur aspire a décider ce qui est bon et juste pour une société. Pour parvenir au juste, il va donc éditer une norme (quelles sont les caractères de la norme/règle de droit ? C'est hypothétique( celui qui vol encoure 5 ans de prison). Toute personne qui vole encoure 5 ans de prison quelque soit la chose volée (c'est une règle hypothétique générale absolue). Le juge rend une décision et ne cherche pas à décider ce qui est bon ou non pour la société et quels sont les caractères.

La décision est individuelle, concrète et circonstanciée en fonction de toutes les aspérités factuelles qui font de ce litige un litige unique et original.Il y a donc une opposition des missions et des moyens. Personne ne saurait être bon législateur et bon juge tant les moyens d'y parvenir sont différents. En dépit des bonnes raisons, il arrive que l'indépendance soit parfois malmenée. Il convient donc d'étudier l'exclusion du pouvoir législatif de la fonction de juger puis ensuite l'exclusion du pouvoir judiciaire de la fonction de créer des normes (législatif). Cela permet donc de garantir la fonction de juger (para 1) et l'exclusion du pouvoir judiciaire de la fonction législative qui limite donc le pouvoir de juger (para 2). La garantie de l'indépendance du juge et du pouvoir de juger. En principe, le législateur ne saurait donc s'occuper dans les affaires judiciaires. Il doit laisser le juge indépendant. Le législateur ne doit pas éditer une loi qui viendrait influencer l'issue d'un litige. Néanmoins, il y a quelques pratiques par lequel le législateur modifie le procès en cours. En intervenant, le législateur dépouille le juge de sa mission. Fort heureusement, ces atteintes sont exceptionnelles.