Fiche de droit International des investissements

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Les bons souverains

Ainsi, à la suite de la décision Abaclat et autres c. Argentine, CIRDI, 4 aout 2011 le tribunal reconnait les bons souverains comme des investissements + rejette la pertinence des critères Salini

= > Opinion dissidente du Professeur Georges Abi-Saab dans la même affaire, 28 octobre 2011 « « This is because words have an intrinsic meaning, hence a limited and limiting one, however large and vague it may be (although there is always a penumbra around the limits which provides the margin of interpretation). Without limits, words would be meaningless, because undistinguishable from one another. » Il faut une définition objective.

Ambiente Officio contre Argentine, 8 février 2013 : comme la JP Abaclat : bons souverains = investissements, mais en mobilisant les critères Salini.

Postova Banka contre Grèce, 3 avril 2015 : la détention de bons souverains n’est pas un investissement. Des investisseurs spéculatifs réclamaient au moins 1,7 milliards d’euros aux pays européens frappés par la Crise. Application des critères Salini notamment :

- le critère du risque : le critère du risque n’est pas satisfait car elle comporte le risque que sur le long terme l’opération ne soit pas fructueuse (aléa) + le risque souverain (ici l’Etat a restructuré sa dette, risque ?).

- le critère de la contribution à une opération économique : non car la majorité des bons ont été achetés sur le marché secondaire, donc il s’agit d’une opération purement spéculative

DONC deux tendances :

- approche subjective de l’opération d’I : les bons souverains sont des investissements

- approche objective de l’I, plus stricte pour éviter que les opérateurs économiques se prévalent de la protection du DII :

Sentence Fénix c/ République Tchèque 2009, contre la fraude aux traités.

Phillip Morris contre Italie, décembre 2015 : Phillip Morris australien qui ne pouvait pas profiter de la législation australienne, à fait racheté ses parts par Phillip Morris Hong-Kong dans l’objectif unique de se prévaloir de la législation australienne (car ce n’est pas un investisseur local) = abus de droit.

-> JP très stricte qui essaie de limiter la notion d’I elle même :

- JP Postova Banka (il faut une participation à une opération économique)

- Sentence Energorynot contre Moldavie, 29 janvier 2015 : même si le tBI désigne les créances liquide comme un I, il s’agit d’un I qu’à la « condition d’être attachée à une opération économique plus large qui elle satisfait les critères de la définition de l’I au sens de la C° deW. »La créance liquide pour être un I doit être rattachée à un I.

Réception de la définition juridictionnelle de l’I au delà du cadre des tribunaux CIRDI.

Arbitrage ad hoc sur le fondement du règlement d’arbitrage CCI / Arbitrage CNUDCI / Tribunaux donnés sous la CC de Stockholm : n’ont pas à vérifier la Convention de Washington, juste les règlements d’arbitrages mentionnés, mais qui vérifient avec les critères Salini.

Etats qui introduisent dans les TBI des éléments de définition objectifs (Modèle US 2004, TBI Norvégien 2015)

CCL : Investissement = support d’un projet économique durable, n’est qu’une coquille vide tant que ne lui sont pas attachés certaines prérogatives particulières, usus, abusus et le fructus. Ensemble des des libertés économiques que l’investisseur va pouvoir exercer.

Les règles substantielles de traitement et de protection des investissements, les standards.

Les arbitres sont confrontés à l’interprétation des TBI.

Le principe de non-discrimination dans le droit des investissements

L’interdiction des discriminations et des traitements par référence

Interdiction générale de la discrimination (principe irradiant et dépassant le DII + DII s’est construit dans le but de permettre aux étrangers de bénéficier du même traitement que les nationaux).

Eléments constitutifs de la discrimination :

- Caractère objectif de la discrimination : la discrimination interdite si consiste à un traitement moins favorable accordé à un étranger. On recherche l’effet discriminant.

AVT recherche de l’intention discriminante : Cour Permanente de Justice Internationale, Oscar contre Chine, 1984 = la discrimination interdite est celle basée sur la nationalité et qui entraine un traitement différend, moins favorable à raison de la nationalité des personnes

Différence de traitement en défaveur de l’investisseur =présomption de discrimination

2. Caractère injustifiée de la discrimination : Pope & Talbot contre Canada, sentence du 26 janvier 2000 = absence de justification rationnelle dans un traitement différentiel suffit à conclure à la discrimination.

Affaire Quiborax contre Bolivie, 2006 : expropriation discriminatoire. 1) Traitement moins favorable accordé à Quiborax, car les autres investisseurs qui sont dans des circonstances comparables on pu régulariser, 2) Différence de traitement injustifiée, les raisons politiques ne sont pas une justification rationnelle.

- Le traitement national

Modèle européen offre le TN aux investissements une fois qu’ils sont constitués, droit d’imposer des conditions plus strictes pour les étrangers que pour les nationaux.

Modèles US offre TN dès le stade de l’établissement : ne peut pas imposer des restrictions aux étrangers par rapport au nationaux. Liste d’Etats exclus.

TN : interdiction d’un traitement « non moins favorable » = interdiction traitement défavorable c/ les investisseurs étrangers par rapport aux investisseurs nationaux.

Droit de traiter plus favorablement les investisseurs étrangers : Apple c/ Irlande, 2016 (aides d’Etat).

- Les discriminations interdites en vertus du TN sont celles de jure, et de facto.

- Appréciation des circonstances similaires