Droit de la Famille, Partie 1: Le couple

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Qu’elle est la nature juridique du mariage ? Est-ce un contrat ou une institution ? Selon notre conception, cela peut influencer les règles régissant le mariage. Aucune réponse n’est absolument vrai, on retient une dualité, il est un contrat mais également une institution. On constate un déclin du caractère institutionnel, on a dépénalisé l’adultère, et on a admis le divorce par consentement mutuel. Il y a une portée grandissante, reconnue à la volonté des époux aussi bien dans la création que dans la dissolution de l’union. L’aspect contractuel prévaux pour la formation et la dissolution du mariage, en revanche, pour les effets du mariage, la liberté est limitée, le caractère institutionnel et impératif s’impose. Le mariage a une double nature pour l’engagement et la liberté, et va apparaitre à différents degrés, d’une part dans la formation du mariage, et d’autre part dans les effets du mariage.

Définition du mariage. Art. 143. Histoire. Liberté. Contrat/institution.

SOUS-TITRE I : LA FORMATION DU MARIAGE

Le mariage est socialement reconnu, le droit subordonne la formation du lien à différentes conditions, et en cas de non respect, le droit va le sanctionner.

CHAPITRE I : Les conditions de formation du mariage

La nature mixte du mariage se retrouve dans la formation du mariage, on va retrouver la nature contractuelle et la nature institutionnelle. Le mariage est une promesse échangée entre individu libre (contrat), et la société reconnait officiellement ce lien (institution).

SECTION 1 : Les conditions tenant à la nature contractuelle du mariage

Le contrat est un acte juridique, une manifestation de la volonté, en vue de créer des effets de droit, cette union est reconnue, et ce contrat obéit aux conditions de contrat à l’article 1108 du code civil, il faut un objet, une cause, une capacité et un consentement. En matière de mariage, le consentement et la capacité s’accordent aux règles spécifiques du mariage, et plus particulièrement aux règles psychologiques

§ 1. Le consentement des époux

Notre vision du mariage repose sur l’union des volontés et non plus l’union des corps, l’article 146 du code civil nous dit qu’ : << il n’y a point de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement >>, ce texte indique que seul le consentement fait le mariage, et non pas la fondation effective du foyer, soit une conception idéaliste du mariage. Portalis avait donné sa définition du mariage : << la société de l’homme et de la femme qui s’unisse pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destiné >>, la vision de Portalis est donc la continuité de l’espèce, et cet argument sera utilisé contre le mariage pour tous. Notre droit admet le mariage des vieillards, et même le mariage in extremis soit prêt de la mort, mais seul le consentement doit exister au moment de la formation du mariage, et doit être intègre : soit qui n’est pas affecté par des vices du consentement

A) L’existence du consentement

Autrefois, le mariage était un pacte entre famille, aujourd’hui, le consentement des époux est au premier plan. Dans un premier temps, nous étudierons le moment du consentement et dans un second temps la célébration.

Art. 146.

1) Le moment du consentement : la célébration

Avant le mariage, il y a les fiançailles, l’article 75 du code civil définit la célébration et le rite du mariage, car c’est un acte juridique solennel. Le consentement est donné verbalement sous la forme d’une réponse à une question posée par l’officier d’Etat civil : << oui >>. A défaut de paroles, il a été admis pour le mariage in extremis, qu’une larme a pu être équivalente au oui. Le mariage n’est plus une affaire de religion d’où une sécularisation, et donc la célébration est laïque, on peut ensuite se marier religieusement. Dans notre système français on peut choisir un mariage confessionnel mais il faut respecter l’étape du mariage civil. La Cour européenne des droits de l’homme, a prononcé qu’un Etat n’est pas obligé de reconnaitre un mariage religieux comme ayant les mêmes effets qu’un mariage civil. L’officier recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour époux (le mot partie renvoie au contrat), et celui-ci précise que ces parties sont unies par le mariage, se faisant à la mairie la plupart du temps, mais il peut y avoir des exceptions au lieu, selon l’Etat médical de l’une des parties, l’officier peut se déplacer << hors de la maison commune >>, et le mariage est un acte où l’on doit être physiquement présent. Que se passe t-il lorsque l’un des époux n’est pas là, lorsqu’il est déjà mort, c’est la question du mariage posthume : avant la célébration du mariage, l’un des 2 futurs conjoints décède, et jusqu’à la loi du 31 décembre 1959, on pensait que le mariage n’était plus possible. En 1959, une fiancée enceinte perd son fiancé qui décède, et à partir de ce moment est apparu le texte, on a admis ce type de mariage, d’après l’article 171 du code civil. Ce mariage obéit à certaines conditions, et emporte certains effets. On ne peut faire le mariage devant un officier d’Etat civil, pour suppléer l’absence de cérémonie, le président de la république se prononce, et cette décision est subordonnée à 2 conditions :

- S’il donne son aval pour le mariage, il faut des motifs graves que celui-ci juge.

- La loi du 17 mai 2011 a précisé qu’il fallait une réunion de faits, sans équivoque, sans aucun doute, qui établit le consentement du défunt. Le texte est plus ouvert qu’avant : hier, pour se marier à titre posthume, il fallait avoir commencé les formalités officielles, aujourd’hui il faut une réunion de faits suffisants. Quels sont les effets de ce mariage posthume ? On veut éviter certaines difficultés, donc les effets de ce mariage sont limités, et d’ordres moraux, comme user le nom du défunt, s’agissant des effets patrimoniaux, ils sont limités par rapport au mariage entre vivant, car il n’y a pas de droits successoraux du conjoint, mais il peut bénéficier d’une assurance vie. L’intérêt pour le conjoint vivant c’est de lui accorder des droits de créances