La spécificité du Droit comparé

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Deux problèmes à souligner concernant l'objet :

- Comment comparer des choses qui ne sont pas toujours comparables ?

- Il n'y a pas forcément de correspondance entre les éléments que l'on veut comparer. UE vs MERCOSUR → L'UE est plus avancé. On n'a pas les mêmes normes, il faut se satisfaire d'un droit brésilien.

- La question de la langue va interférer dans la comparaison.

- Le droit étranger peut souvent être exprimé dans une autre langue → question de la traduction, compréhension du texte.

Les intérêts propres du comparatiste

Quels peuvent être les motivations du comparatiste ?

- Comparer pour contribuer à l'apport des autres disciplines qui sont proches (l'une a besoin de l'autre). Pour enrichir la connaissance apportée par l'histoire, la philosophie, la sociologie...

- Comparer pour mieux connaître le droit national et pour l'améliorer si nécessaire. C'est un réflexe courant avec la mondialisation. Le réflexe a souvent été de comparer les législations nationales au XIXe siècle.

A date symbolique, il existe une société de législation comparée depuis 1869. Aujourd'hui, il est très fréquent de se référer à d'autres législations (pour légiférer...). Cela s'explique par l'évolution de la fonction du droit qui n'est plus seulement là pour faire regner l'ordre mais aussi pour résoudre des question de société. Il est toujours en quête de comparaison pour savoir comment adapter la législation, faire évoluer la société face aux nouveaux enjeux qui se posent.

Le risque étant d'instrumentaliser le droit comparé, s'intéresser au droit de l'autre pour soi-même : on va voir chez les autres pour changer sa propre loi, vision assez égocentrique, on peut dénoncer une dérive utilitariste du droit comparé, d'où le 3e intérêt :

- Comparer pour découvrir d'autres cultures, pour débattre d'éventuelles convergences entre plusieurs pays e.g. L'UE, voir qui ce nous unit. Pour aller plus loin, pour mettre en commun un droit dans un intérêt politique et économique.

Le travail spécifique du comparatiste

- Comparer, ce n'est pas juxtaposer des analyses de différents droits. On étudie l'un puis l'autre...sans réelle comparaison.

- Comparer, ce n'est pas seulement classifier différents droits dans des rubriques communes.

- Comparer, c'est confronter et mettre en lumière, sur des points concrets, les ressemblances et différences.

Ce travail de confrontation va se faire à la lumière d'un corpus d'ensemble de normes plus larges et d'un contexte culturel des différents droits qui vont être comparés. Il faudra forcément connaitre la culture du pays. Le comparatiste doit avoir une ouverture pluridisciplinaire, il doit être historien, sociologue, donc avoir une culture générale. [Revue internationale de droit comparé, avril-juin 2005 "le juriste international est le garant des mots...il devrait se définir comme juriste linguiste. C'est un état d'esprit difficile à acquérir" Didier Lamette].

Il existe un système de droit reconnu patrimoine culturel immatériel par l'ONESCO en 2010 – c'est un système normatif, système Wayuu, en Amérique latine, en Colombie. Le système de droit devient un élément patrimonial. On peut alors s'intérroger ce qu'il y a dedans (équilibre entre le social, le juridique, commercial...).

- Une théorie

Théorie du D comparé = Ensemble d'idées abstraites plus ou moins organisées qu'on appliquerait quand on fait du D comparé. Certains auteurs estiment qu'on ne peut pas se lancer ds une analyse de D comparé sans une théorie de D comparé. Cette théorie a vocation à résoudre un paradoxe issu de la méthode :

Comparer c'est d'abord connaître son propre D. La référence à son propre D va aider a entrer dans le D étranger. Cela va présenter un danger pour le comparatiste car il va être influencé par son propre D. A partir d'un certain stade, il faudra entrer dans la compréhension autonome de l'autre D. La conséquence étant que le D étranger ne soit plus un D étranger.

La théorie va permettre de dépasser ce paradoxe : elle va permettre une confrontation avec l'altérité dans le D. La théorie va nous donner 3 idées :

- Avant de commencer toute comparaison, il faudra réfléchir à ce travail de comparaison. Il faut prendre conscience qu'on va faire de la comparaison. Il faut prendre conscience de la difficulté de neutralité

- Il faut réfléchir à la notion-même de Droit. Il va ê utile de fixer la limite entre le D et le non-D.

- Il faut réfléchir à cette rencontre ac l'autre D (question de l'altérité). Le comparatiste évitera de privilégier le D qui lui est le plus familier. Il doit atteindre une intelligence égale des deux D. Le comparatiste ne devra pas penser qu'il a le meilleur D.

- Une éthique

Le comparatiste devra trouver un équilibre entre son travail de comparaison qui postule la différence et recherche de convergence entre les systèmes dans une pespective universalisante. Mais, ça dépend des comparatistes : certains sont plus attachés au D national, d'autres, au D universel. Le compratiste va assurer une fonction transversale qui est d'identifier toujours des principes, des règles, qui forment le D tout court. Le comparatiste est avant tout un juriste et il va raisonner en juriste, respecter la cohérence du D.

"Le D comparé tant à révéler que le D n'est ni français, ni étranger, ni comparé, ni national ni international, il est un : le D, mais sans se réduire à un contenu prédéterminé".

CHAPITRE I : L'approche comparée de deux grandes ffamilles de droit : Common Law versus droit romano-germanique

Classer les systèmes juridiques est un réflexe du droit pour 3 raisons :

- Raison pratique : la possibilité de tout étudier