Principes fondamentaux du droit

...

Pour lui, le droit écrit doit respecter le droit naturel, et doit le retranscrire. Et si en principe il faut respecter la loi écrite, certaines sont imparfaites voir injustes selon lui. Dans ce cas, il considère que la loi n’est plus obligatoire. Il ne faut pas juger selon l’intention sur législateur. En réalité, pour Thomas d’Aquin des lois contraires ne méritent même pas le nom de loi, elles n’obligent donc pas.

II. Le droit naturel moderne

Le droit dans la raison de l’homme ou Ecole du droit de la nature et des gens.

C’est le droit naturel dans la raison de l’Homme et non plus dans la nature des choses. Par cette raison on déduit des règles de vie en société, et donc de droit.

Le critère de la justice est dans la raison humaine. (ne pas nuire à autrui…)

J.-C. Carrière, La controverse de Valladolid

Rationnel et idéaliste. Ce droit n’est déjà plus du droit naturel, c’est d’avantage du droit positif… son rationalisme ouvre la porte au positivisme.

- Droit positif et positivisme

Certains font l’économie du droit naturel, personne ne peut faire l’économie du droit positif. Au cœur du droit positif on trouve la notion de règle.

- La notion de règle

Trois observations : une règle : signification d’une proposition (Kelsen) = une règle de droit on ne la voit pas, la touche pas, la sent pas… elle se comprend. L’important, c’est sa signification. C’est un outil mental. La règle c’est ce que l’on veut exprimer, signifier en posant une règle, une norme.

Art 1134 du CC al 1 ce qui importe : les mots, leur signification = on est tenu par les contrats que l’on a conclu.

La norme est un modèle de conduite, des façons de se comporter

La norme est aussi un impératif, elle est obligatoire il dit ce qui doit être et non pas ce qui est. Le droit relève des sciences normatives. Il est prescriptif et non descriptif

- Le caractère juridique de la règle

Pour savoir ce qui donne son caractère juridique à une règle (B) il peut être utile de savoir en quoi elle se distingue des autres types de règles (A). Il faut reprendre rapidement les différents caractères de la règle de droit (C).

- La distinction de la règle de droit et des autres règles

Droit et moral / droit et religion… ne pas travailler le dimanche, est-ce une loi religieuse, juridique, morale.. ? ne pas mentir ? règle morale de base.

La seule façon de les distinguer : leur finalité. Assurer la paix sociale, établir la justice (éviter l’injustice) la morale permet le perfectionnement individuel… ceci dit, la prise en compte de la morale/religion dans le droit évolue dans le temps, on constate que le droit est parfois de plus en plus insensible aux règles morales.

Depuis 1999 les donations entre concubins sont valables, même lors d’un concubinage adultère.

Le caractère juridique de la règle de droit suppose que l’on trouve des critères : la sanction / la reconnaissance d’une règle par l’Etat / la justiciabilité : qu’une question puisse être soumise à un juge

- Le caractère juridique de la règle de droit

Qu’est-ce qui fait d’une norme, une norme juridique ? Qu’y a-t-il de plus dans la règle de droit par rapport aux autres normes ? Est-ce la sanction (1), son insertion dans l’ordre particulier (2) ou sa justiciabilité (3) ?

La sanction : Kelsen/Carbonnier. On ne conçoit pas un phénomène juridique sans un minimum de sanction. Toutefois, il existe une difficulté : comment s’assurer que la sanction est bien appliqué, que celui qui la donne l’applique convenablement ?

- La sanction Selon Kelsen : « le droit est un ordre de contrainte : les normes constitutives d’un ordre juridique prescrivent la contrainte. Elles déterminent les conditions auxquelles seule la contrainte physique peut, doit être employée par un Homme envers un autre ».

Ce critère est largement admis, mais reste imparfait.

- La définition positiviste de la règle de droit

Définition positiviste : règle de droit : élaborée, édictée par l’Etat ou au moins reconnu par l’Etat. Le critère essentiel est donc la reconnaissance ou l’édiction par l’Etat de la règle.

- Le critère de la justiciabilité

« il se pourrait qu’en dernière instance, la définition la moins improbable fût encore celle-ci : est juridique ce qui est propre à provoquer un jugement, ce qui est susceptible de procès, justiciable de cette activité très particulière d’un tiers personnage qu’on appelle arbitre ou juge » (H.U. Kantorowicz, The définition of Law, 1958)

Chacun des éléments ne sont pas suffisant à eux-même.

- Les attributs de la règle de droit

Ceux-ci sont d’un nombres variables. On retient particulièrement : abstraction et généralité + extérieur + coercitif + obligatoire.

Le caractère coercitif : la sanction est lié à cette notion de droit cependant, la sanction peut être extrêmement variable. Certaines règles s’imposent avec bcp de force, liées à des valeurs fondamentales… On parle alors de normes impératives. Néanmoins, d’autres s’imposent de manière souple : Soft Law. Plus récemment, on a constaté l’apparition de formes de droit dites non contraignant. C'est ce qu'on appelle le droit souple ou mou : la soft law. (notamment en droit international)

Une règle de droit à un contenu normatif. Si ce n’était pas le cas, ce ne serait pas une règle de droit, et serait même contraire à la constitution.

Section II La formulation de la règle de droit

Les méthodes de rédaction des textes fait l’objet d’une technique spécifique : la technique législative. Il s’agit de la mise en forme, en texte, en droit d’une idée.

Question de la structure des règles de droit. « Si… alors… » Condition et effets. + style législatif = expression linguistique