Les sources du droit international privé

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En vue d’apporter plus d’éclaircissement à ces questions, nous aborderons dans la première partie du travail les sources internes du droit international privé et dans la deuxième partie les sources internationales du droit international privé.

- LES SOURCES INTERNES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Les sources internes n’appellent pas de commentaire particulier. Ce sont les mêmes que celles du droit général. Il s’agit pour l’essentiel de la loi et de la jurisprudence, dont l’importance respective varie selon qu’elles concernent le conflit de lois, le conflit de juridictions, la nationalité ou la condition des étrangers. Mais l’importance est différente : à l’origine la jurisprudence a impulsé l’apparition du droit international privé. Puis rapidement on a eu besoin de la doctrine. C’est donc une matière qui s’est développée dans un dialogue entre le juge et la doctrine

- LA LOI

Elle est une source majeure du DIP dans deux domaines :

− En matière de condition des étrangers

− En matière de nationalité.

En revanche, dans les autres domaines du DIP la loi n’a qu’une influence beaucoup plus faible. Le seul domaine où la loi a une importance notable, c’est dans l’arbitrage international (articles 306 à 327du CPC marocain). Lesquels renvoie également le dernier alinéa de l’article 5 de la loi instituant les tribunaux de commerce qui dispose que : « Les parties pourront convenir de soumettre les différends ci-dessus énumérés à la procédure d’arbitrage conformément aux dispositions des articles 306 à 327 du code de procédure civile ».

Auparavant, l’arbitrage international commercial n’occupait qu’une place très limitée ; le législateur marocain a remédié à cette situation par la loi n°05-08 qui a récemment réformé les dispositions du CPC.

D’après l’art 327-40 du CPC ajouté par l’article 1er de la loi n° 08-05 promulguée par le dahir n° 1-07-169 du 30 novembre 2007 - 19 kaada 1428 ; B.O. n° 5584 du 6 décembre 2007), est international au sens de la présente section, l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international, et dont l’une des parties au moins a son domicile ou son siège à l’étranger.

Un arbitrage est international si :

1) Les parties à la convention d’arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite convention, leur établissement dans des Etats différents ; ou

2) Un des lieux ci-après est situé hors de l’Etat dans lequel les parties ont leur établissement :

a) le lieu de l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention d’arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention ;

b) tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l’objet du différend a le lien le plus étroit ;

ou

3) Les parties sont convenues expressément que l’objet de la convention d’arbitrage a des liens avec plus d’un pays.

Pour l’application des dispositions du 2e alinéa du présent article :

a) si une partie a plus d’un établissement, l’établissement à prendre en considération est celui qui a la relation la plus étroite avec la convention d’arbitrage ;

b) si une partie n’a pas d’établissement, sa résidence habituelle en tient lieu.

En droit français, la loi joue un rôle important en matière de nationalité et de condition des étrangers, mais beaucoup moins en matière de conflit de loi. En dehors de l’article 3 du code civil, les conflits de loi n’ont pas attiré particulièrement l’attention de législateur français dans une première étape. A l’heure actuelle, la matière a tendance à relever de temps en temps du domaine de la loi de 1972 sur la filiation, de 1975 sur le divorce et la séparation de corps ont introduit dans le code civil des dispositions de conflit des lois relatives à l’un et l’une de ces matières. Les textes relatifs aux conflits de juridiction sont cependant très rares.

L’article 310 du CC : si les époux sont de même nationalité, on leur appliquera le droit de leur nationalité. Si en revanche, ils ont une nationalité différente, on leur appliquera la loi de leur dernier domicile commun.

Pour la filiation, pendant longtemps, le lien le plus facile à établir était celui avec la mère. En revanche, si l’on est en présence d’une mère inconnue, c’est la loi de la nationalité de l’enfant qui s’appliquera.

- LA JURISPRUDENCE ET LA DOCTRINE

La source essentielle en droit international privé, c’est la jurisprudence : il y a des arrêts de la Cour de cassation qui émaillent les solutions et le raisonnement qui en suivront surtout sur la théorie générale des conflits de lois.

Historiquement, le DIP a été bâti par la jurisprudence. Elle a été au cœur du DIP à partir du XIXe siècle.

Le DIP a ainsi ses grands arrêts, qui fournissent largement la substance de la discipline. Cependant, nous le constaterons, la jurisprudence est parfois très instable, et sur certains points plutôt que d’évolution jurisprudentielle, il faudrait sans doute parler de « circonvolutions jurisprudentielles ». Ce qui de l’avis de certain, doit minimiser le rôle de la jurisprudence. La doctrine est essentielle en droit international privé. C’est une sorte de dialogue entre la doctrine et le juge.

La question essentielle, c’est de se poser la question de l’ordre juridique compétent.

Exemple de divorce : Un français épouse une italienne, il saisit un tribunal français. Mais peut-on se contenter de dire que l’ordre juridique français est le seul compétent ? Non, car il faut faire une place au droit étranger. Il faut en l’espèce que le droit italien soit connu, perçu.

On a ainsi forgé une méthode : la méthode conflictualiste, on a mis en place des règles spécifiques de droit international privé : les règles de conflit de lois.

Dès qu’il y a un élément d’extranéité, le juge doit user des règles de droit international privé.

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