Le recours Tropic Travaux.

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II. Le régime du recours Tropic Travaux.

1. Les moyens invocables devant le juge du contrat.

Tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validité du contrat peuvent être invoqués devant le juge: manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, exception d'illégalité d'actes détachables du contrat, vices affectant le contrat lui-même.

Par ailleurs, le caractère opérant des moyens soulevés n'est pas subordonné à la circonstances que les vices auxquels ils se rapportent aient été susceptibles de léser le requérant. C'est ce qui a été précisé par l'avis du Conseil d'Etat (CE, 11 avril 2012, Société Gouelle, avis n°355446); "A l'appui de son recours en contestation de la validité du contrat, mais aussi de ses conclusions indemnitaires présentées à titre accessoire ou complémentaire, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen. Il ne résulte par ailleurs d'aucun texte ni principe que le caractère opérant des moyens ainsi soulevés soit subordonné à la circonstance que les vices auxquels ces moyens se rapportent aient été susceptibles de léser le requérant."

En effet, la qualité de concurrent évincé doit être considérée comme suffisante pour juger le recours recevable, sans que celui-ci ait à démontrer le fait qu’il aurait été lésé par le vice invoqué (CAA Marseille 10 octobre 2011, Dpt de Corse-du-Sud, req. n°09MA04637).

Le Conseil d'Etat affirme dans son avis son attachement à la conception objective du recours Tropic en se refusant à lier sa recevabilité à l'invocation d'un moyen susceptible de léser le requérant. Il refuse ainsi d'étendre à la matière du recours Tropic la jurisprudence Smirgeomes propre au référé précontractuel (CE, 3 octobre 2008, Smirgeomes, n°305420).

2. La procédure.

L'ouverture de cette voie de droit a pour conséquence de fermer aux candidats évincés la voie du REP, à partir de la conclusion du contrat. En effet, l'arrêt Tropic énonce qu'"à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables".

Le recours Tropic ne peut être exercé par des concurrents évincés qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de la décision Tropic. Cependant, ce recours est ouvert aux concurrents évincés qui, antérieurement au 16 juillet 2007, avaient déjà engagé des actions en justice ayant le même objet. (CAA de Bordeaux, 4 mars 2010, n°08BX02366, Sté Nicollin).

Le CE a considéré que l'article R811-15 du CJA, relatif au sursis à exécution des jugements prononçant l'annulation d'une décision administrative, s'applique également à un jugement prononçant sur recours des tiers l'annulation totale ou partielle d'un contrat ainsi que sa résiliation (CE, 11 mars 2009, n°314788, Sté Meuse Compost).

3. Les pouvoirs étendus du juge des contrats.

Le juge dispose de pouvoirs étendus ; l'existence d'une telle palette de pouvoirs tient à ce que le recours "Tropic" s'inscrit dans un contentieux de pleine juridiction, ce qui confère traditionnellement au juge le pouvoir de procéder à un véritable arbitrage entre ses différents pouvoirs selon la nature et la gravité intrinsèque de l'illégalité relevée. Cette appréciation doit être faite au regard des circonstances de fait et de droit existant au jour de la décision, conformément au droit commun du contentieux de pleine juridiction.

L'arrêt Tropic précise en effet qu'il appartient au juge d'"apprécier les conséquences" des "vices entachant la validité du contrat" qu'il est susceptible de constater et qu'il lui revient "après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec effet différé, le contrat". L'arrêt Tropic précise, en substance, que le juge "saisi de conclusions" contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses apprécie les conséquences à tirer des vices qu'il constate : c'est dire que, sous la réserve en matière indemnitaire, il lui est loisible de puiser, ultra petita, dans l'arsenal de ses pouvoirs dès lors qu'il est régulièrement saisi, peu importe le détail des demandes du requérant. Sur le terrain indemnitaire, en revanche, on observera par la suite qu'il n'appartenait pas au juge saisi d'un recours Tropic d'accorder au concurrent évincé une indemnité qu'il n'avait pas demandée (CE, avis, 11 mai 2001, n°347002, Sté Rébillon Schmit Prévot).

Exemples de la palette des pouvoirs du juge des contrats:

-Modification de certaines des clauses du contrat: S'agissant du pouvoir de modifier certaines des clauses du contrat, il a été relevé que, s'il était opportun que le juge puisse inviter les parties à revoir certaines de leurs clauses, il était contestable de lui accorder le pouvoir de modifier lui-même – sans autorisation législative – ce qui constitue la loi des parties. L'analyse de la jurisprudence révèle que le juge du recours Tropic n'est manifestement pas enclin à faire usage de son pouvoir de modification.

-Poursuite de l'exécution sous réserve éventuelle de mesures de régularisation par la collectivité contractante: On doit, dans ce cas, être en présence d'une irrégularité mineure – le plus souvent, une irrégularité formelle – ce d'autant plus que la rédaction de l'arrêt Tropic n'interdit nullement au juge d'autoriser la poursuite du contrat sans ordonner une quelconque mesure de régularisation. Pour être efficace, l'injonction