Le pouvoir constituant dérivé est-il souverain ?

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pouvoir souverain.

A cela, s’ajoute le fait qu’une révision constitutionnelle peut être opérée par le biais d’un référendum. Le juge constitutionnel ici n’est pas en mesure contrôler la volonté du peuple et d’aller contre cette dernière. La souveraineté ici du pouvoir constituant n’est plus a démontrer.

II – Une souveraineté limitée et encadrée ?

Après avoir montré l’affirmation progressive du pouvoir constituant dérivé comme souverain, nous mettrons en avant la nécessité de limitation de ce dernier. En effet, la loi prévoit implicitement la limitation de ce pouvoir constituant institué. Mais cette limitation est- elle réellement efficace ? Constitue-t-elle réellement un rempart contre la suprématie du pouvoir constituant dérivé ? Nous soulignerons les faiblesses de cette limitation à travers son étude. En effet, nous verrons tout d’abord que ce pouvoir est en principe limité par une procédure complexe puis qu’il ne peut aller contre des limites de fond des différents textes constitutionnels.

A – Une procédure complexe qui peut être contournée par voie constitutionnelle.

La révision du texte constitutionnel nécessite la mise en place d’une procédure complexe dans le cadre des constitutions rigides. Kelsen et Schmitt se sont notamment opposés sur le fondement de cette procédure. Pour le premier, c’est parce qu’il existe une procédure



complexe et spéciale que la Constitution est un texte particulier. Pour le second, c’est l’importance de son contenu qui explique la complexité de la procédure de révision et d’établissement.

Si l’on prend l’exemple français, au regard de l’article 89 de la Constitution, l’initiative appartient au président, sur demande du Premier ministre ou des membres du Parlement. Le texte par la suite, sera soumis au vote du Parlement. Ce vote devra se faire en termes identiques et les deux chambres seront naturellement séparées. La révision ne sera définitive qu’après avoir été approuvée par référendum c’est à dire par le constituant originaire.

Cependant, il est possible de passer outre cette procédure. En effet il est possible de faire adopter une révision constitutionnelle par Congrès à la majorité qualifiée. Dans cette hypothèse le projet de révision est adoptée s’il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Cette procédure existe aussi dans d’autres pays européens, notamment en Espagne où l’article 167 de la Constitution nécessite une majorité renforcée au deux tiers. Idem pour le système allemand, on retrouve une majorité renforcée. L’exigence d’une majorité concoure à la complexité de la procédure.

L’allongement de la procédure peut aussi amener à une complexification de cette dernière. C’est le cas par exemple en Italie où la délibération des deux Chambres doit être faite à un intervalle de « trois mois au moins ». C’est aussi le cas au Portugal où le délai entre deux révisions est de cinq ans.

L’histoire a démontré la faiblesse de cette limite puisque de Gaulle par l’application de l’article 11 de la Constitution de 1958 permettant au président l’usage du référendum a effectué des révisions constitutionnelles. Dans ce cas ci, le pouvoir constituant originaire et dérivé étaient confondus. De fait, les limites procédurales peuvent se montrer faillible.

B – Des limites de fond imposées.

Si l’efficacité de la limitation du pouvoir constituant dérivé par la mise en place de limites de forme peut être remise en cause, il n’en est rien en ce qui concerne les limites de fond imposées.

Certaines conditions de la Constitution ne peuvent en aucun cas être révisées. Nous pourrions penser qu’il suffirait d’une révision constitutionnelle pour permettre de modifier ces lois mais il n’en est rien. En effet, les diverses Constitutions stipulent expressément l’impossible révision de ces dispositions.

C’est le cas par exemple de l’article 89 de la Constitution française disposant que « La forme

républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision ». C’est aussi le cas de la Constitution italienne qui par le biais de l’article 139 de sa Constitution précise elle aussi que

« La forme républicaine ne peut faire l’objet d’une révision constitutionnelle ». Cet attachement à la forme républicaine est présent dans nombre de constitutions.

Cette interdiction tend à souligner l’idée d’une hiérarchie à l’intérieur même d’une Constitution. Certaines règles seraient dès lors intouchables car fondamentales et en ce sens plus importantes.

Il existe aussi des exclusions circonstancielles qui ne peuvent pas être outrepassées. En effet, la révision constitutionnelle n’est pas possible dès lors qu’il est « porté atteinte à l’intégrité du territoire » ou encore lors du déclenchement de l’article 16 de la Constitution c’est à dire lorsque le Président se voit voté les pleins pouvoirs. Cela empêche le déclenchement d’un coup d’Etat.

Toutes ces interdictions strictes, non contournables constituerait une réelle limite au pouvoir constituant dérivé. En effet, ce dernier s’il peut apparaître comme étant souverain, ne peut modifier les fondements sur lesquels s’est construit l’Etat. En ce sens, celui qui ne peut attaquer les fondements, ne peut être souverain.

Le pouvoir constituant originaire pourrait par le biais d’une révolution porter atteinte à ces fondements comme cela a été le cas dans les pays touchés par les Révolutions arabes. Le pouvoir constituant originaire serait par conséquent souverain irréfutable. La souveraineté du pouvoir constituant dérivé quant à elle est critiquable et critiquée.