Le mariage homosexuel

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La seconde interdiction à mariage concerne le mariage incestueux dont on fait référence aux articles 161 à 164, 342-7 et 366. L’inceste est perçu comme un tabou universel qui n’est pas réprimé par le droit pénal français comme l’est le mariage polygamique, sauf s’il est commis à l’égard de mineurs de 15 ans ou avec abus d’autorité. Deux raisons sont à l’origine de cet empêchement. La première est d’ordre eugénique : selon certains, les enfants nés d’une union entre proches parents pourraient être atteints de tares graves. La seconde est d’ordre moral : l’union entre personnes appartenant à un même cercle de famille serait regardée comme choquante et entrainerait des troubles familiaux. A l’heure actuelle, les empêchements à mariage incestueux tiennent soit à un lien de sang, soit à un lien adoptif soit à un lien d’alliance. En effet, le mariage est toujours prohibé entre parents en ligne direct, quel que soit le degré (art. 161 du Code civil). Il y a empêchement absolu en parenté collatérale c’est à dire entre frère et sœur ou entre oncle ou tante et neveux et nièces. L’art. 358 dispose que l’adoption plénière créant un lien que la loi déclare en tous points semblable à une filiation biologique, engendre l’application pure et simple des mêmes empêchements. L’adoption simple créée deux différences : entre frère et sœur, l’empêchement est susceptible de dispense alors qu’entre oncle et tante il n’y a pas lieue de dispense. Pour finir, le mariage est reconnu incestueux concernant les liens d’alliance en ligne directe seulement car l’alliance crée un lien de famille de chaque époux avec la famille de l’autre et crée donc des empêchements à mariage. Ce régime est donc identique dans la famille par le sang (art. 161) et dans la famille adoptive (art. 366)

Cependant, des évolutions ont été constatées aussi bien concernant la prohibition incestueuse que celle polygamique. Ces interdictions à mariage peuvent notamment être levées par dispenses spéciales, ont pu faire l’objet d’évolution législation ou encore plus nettement de réformes juridiques.

- Vers une évolution progressive des mœurs

Les empêchements à mariage pourraient être remis en cause dans le long terme du fait de l’évolution progressive qu’a connu la société actuelle et que va connaître la société future. C’est en effet elle qui rend légitime ou non les empêchements à mariage.

Par ailleurs, les conditions biologiques au mariage ont subi de nombreuses évolutions. Concernant l’âge des époux par exemple : avant 1804, il y a avait une différence entre l’âge de l’homme et celui de l’épouse : 18 et 15 ans. Mais pour lutter contre les mariages forcés, la loi a rehaussé l’âge requis en prévoyant une échappatoire. Il existe également une certaine exigence relative à l’état de santé et physique des époux : traditionnellement, la loi imposait aux époux de réaliser un test prénuptial, cette exigence à été supprimée en 2007. La loi a également autorisé le mariage posthume comme en témoigne cette décision de la chambre civile datant du 6 décembre 1989

Une évolution ou révolution a pu être constatée récemment avec l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe. En effet, avant la loi de mai 2013, le mariage homosexuel faisait partie des trois interdits à mariage précédemment cité. Mais le fort mouvement qui s’est dessiné à la fin du siècle contre l’exclusion juridique des couples homosexuels et en faveur de l’organisation de leur union, consacré par l’institution de partenariats dans de nombreux pays (Danemark en 1989 par exemple), a poussé ses avantages en obtenant au début du XXI siècle l’ouverture du mariage à ces couples par certaines législations : Belgique en 2003 par exemple. L’influence des pays européens voisins à la France a joué un rôle important dans la consécration juridique de mai 2013. Malgré une forte opposition d’une partie de la société, l’ouverture du mariage aux couples homosexuels participe à la remise en cause de ce que l’on peut qualifier d’empêchements à mariage. Le temps jouera un rôle prépondérant dans cette acceptation et cet ancrage dans les mœurs de la société, tout comme l’ont été les évolutions concernant l’inceste ou la polygamie. Le Code civil a en effet supprimé progressivement l’interdiction de se remarier entre époux divorcés ou entre anciens beau frère et belle sœur qui a disparu en 1975. La prohibition de la polygamie reste ambiguë et floue en droit français notamment à cause des différents effets des polygamies étrangères en France et pourrait bien faire l’objet d’une future évolution. La question des mœurs et de l’emprise de la société sur celle ci reste majeure.

Dans beaucoup de sociétés, la cellule familiale que crée le mariage joue un tel rôle dans l’édifice sociale en son entier qu’est regardé comme naturel un droit de regard, voire un droit de décision ou d’interdiction, du groupe social sur la formation du mariage. La promotion en Occident du principe de liberté individuelle, qui trouve sa source dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 mais n’a pris son essor véritable qu’au milieu du XXème, a entrainé la consécration à cette période de la liberté nuptiale comme faisant partie intégrante des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il conviendra de s’intéresser au rôle joué par cet essor par rapport au caractère légitime ou non des empêchements à mariage.

- L’essor contemporain de la liberté individuelle

Parce que le mariage est un acte à la fois issu de volontés individuelles et à portée sociale, sa formation est soumise à des conditions d’ordre social, individuel et de forme dont l’inobservation peut entrainer la nullité du mariage. C’est pourquoi on trouve la présence de conditions juridiques au mariage strictes (A). L’évolution progressive de la jurisprudence a conduit la remise en cause de la notion d’empêchement à mariage (B).

- Des conditions juridiques au mariage strictes

On retrouve la consécration de l’essor du principe de liberté individuelle dans l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, proclamée en 1948 par les Nations unies qui dispose que « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et le plein consentement des futurs époux