Le PACS est-il un mariage bis ?

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A/ Le PACS: produit du "shopping law" du législateur.

- Visiblement, quelques règles gouvernant le mariage "traditionnel" auraient pu être adoptées pour le PACS, mais ne l'ont pas été du fait de la relative précipitation avec laquelle la loi du 15 novembre 1999 a été élaborée, et de la volonté de ses créateurs de ne pas en rajouter dans l'affirmation de la nature matrimoniale du PACS. Même s'il est indéniable que le droit conjugal des articles 144 et suivants du code civil a grandement inspiré le législateur dans l'élaboration du régime du PACS. La proximité est frappante entre l'article 515-4 alinéa 2 et l'article 220 alinéa 1.

- Le PACS donne l'impression d'un "gadget juridique" pour satisfaire à moindre frais les revendications homosexuelles. Alors que le pacte traduit la volonté d’un engagement solennel des partenaires, la plupart des droits ne sont accordés qu’après écoulement d’un certain délai. Ainsi, comment justifier ce choix, apparemment contradictoire, entre démarche contractuelle et décalage des effets juridiques essentiels? Pas de droit à la pension de réversion ou à l’allocation veuvage quelle que soit la durée de l’union, instauration de délais pour bénéficier de certains droits (droit de séjour du partenaire étranger, transfert de bail, assurance maladie, successions et libéralités, fiscalité), pas de droits extra-patrimoniaux (aucun droit de représentation du partenaire, pas de possibilité de dons d’organe entre partenaires ...), pas de reconnaissance internationale du lien (ce qui constitue une entrave à la liberté de circulation des personnes)....

- Période probatoire, mise à l’épreuve de la sincérité des partenaires, jugés dignes de bénéficier de la protection de la loi qu’après un laps de temps variable selon le droit accordé, et surtout le coût de celui-ci: un an pour bénéficier d’une carte de séjour, un an pour bénéficier du maintien dans le logement loué par le partenaire en cas d’abandon ou de décès, deux ans pour être considéré comme un foyer fiscal, cinq pour être assimilé au conjoint survivant en matière successorale et bénéficier de certains avantages fiscaux pour les libéralités.

- Le Conseil d'Etat dans sa décision du 28 juin 2002 concernant la nature même du PACS, estime que le PACS n'est pas le mariage mais qu'il est un nouveau mode d'organisation de la vie de couple qui doit trouver sa place dans la réglementation actuelle. La jurisprudence de la CJCE (décision du 31 mai 2001) en offre le prolongement. En bref, le Conseil d'Etat exhorte simplement le pouvoir réglementaire à ne pas instaurer des différences de traitement qui seraient « sans rapport avec la norme qui l'établit ».

B/ Le PACS: du bénéfice patrimonial à la régression filiale.

- L'essentiel du régime juridique du PACS est d'ordre patrimonial. En effet, la solidarité du PACS est immodérée et illimitée: solidarité pour les dettes courantes, indivision des acquêts communs, indemnisation de la rupture évoquent le modèle matrimonial. Le PACS est un contrat patrimonial, précaire par essence, destiné à organiser la vie commune d'un couple qui n'entend assumer aucune obligation autre qu'à très court terme. Le conjoint marié semble mieux protégé. Il y a donc bien plus de solidarité entre les partenaires dans un PACS qu'entre les époux dans un mariage. Plus étendue dans son principe, la solidarité de l'art. 515-4 est absolue alors que la solidarité de l'art. 220 est cantonnée, limitée par des exceptions, celle de l'A515-4 ne connaît pas d' exception.

- C'est parce que le PACS établit une union sexuelle en vue d'une vie commune que l'article 515-5 retient, à titre supplétif de volonté, prévoit la mise en commun des biens acquis à titre onéreux durant le cours de ce contrat (meubles meublants que l'on peut soumettre au régime de l'indivision; présomption d'indivision en l'absence de déclaration conventionnelle). Il y a la solidarité passive qui leur est imposée par les « dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun » (article 515-4, alinéa 2).

- Sur le plan patrimonial, le législateur a choisi de soumettre à une présomption d'indivision par moitié les biens dont les partenaires feront l'acquisition à titre onéreux après la conclusion du pacte. Cependant, cette présomption peut être écartée, soit par une mention dans le pacte pour les meubles meublants, soit par une mention dans l'acte d'acquisition pour les autres biens (art. 515-5). En cas de rupture, les partenaires doivent procéder eux-mêmes à la liquidation de leurs droits et obligations (A 515-7). A défaut d'accord, le juge règle les csq patrimoniales de la rupture.

- Le PACS, du point de vue de l'alliance, a exactement les mêmes effets qu'un concubinage, c'est-à-dire aucun. La notion de famille, en droit, a traditionnellement deux dimensions: la parenté et l'alliance. Le PACS ne participe ni de l'une, ni de l'autre. Pour éviter de faire ressembler le PACS au mariage, le législateur a réduit quasiment à néant les obligations personnelles qui auraient pu en résulter. Cette absence d'obligations, jointe au caractère précaire du PACS, fait des pacsés un couple sans dimension familiale. Le PACS est un mariage qui ne se préoccupe pas de procréation. Au regard du droit, l'union sexuelle formalisée dans le PACS trouve donc sa fin dans l'acte sexuel. La relation sexuelle constituant, juridiquement, la fin de l'union sexuelle consacrée dans le PACS, cet acte ne confère au couple de partenaires aucun droit à l'enfant.