La séparation des pouvoirs

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en 1804, dans l’arrêt «Marbury v. Madison» que la Cour suprême des États-Unis a, pour la première fois, affirmé la possibilité d’un contrôle de constitutionnalité des lois. Il s’agissait de voir si la Cour pourrait adresser une injonction à un membre éminent du pouvoir exécutif concernant une loi qui est contre la Constitution. Le Chief Justice Marshall a argumenté que «Les pouvoirs du législatif sont définis et délimités, et une Constitution est écrite pour que ces limites ne soient pas mal interprétées ou oubliées.» La Cour se plaçant au dessus du législateur s’est appuyé sur la théorie de séparation des pouvoirs en citant William Blackstone: « s’il existe un droit légal, alors il doit exister aussi un recours légal […] lorsque ce droit est violé ». Même si la théorie classique de Montesquieu ne le prévoyait pas clairement, elle a permis à la puissance judiciaire de pouvoir contrôler si les lois respectent les principes fondamentaux. Cependant, ce contrôle se fait par voie d’exception, c’est-à-dire que la Cour n’exerce pas un contrôle de constitutionnalité de manière directe pour ne pas paraître comme un pouvoir contraignant pour la volonté du peuple et ne pas susciter les protestations du pouvoir législatif. En Europe, nous avons un mécanisme différent qui a été théorisé par Hans Kelsen en 1920 et qui s’oppose au modèle américain. Dans le modèle Kelsenien, il existe une juridiction tout à part qui a le rôle de voir si les lois sont conformes à la Constitution. Ainsi, ceci résulte à un affrontement direct avec le législateur. En effet, cet affrontement peut être toléré puis que dans les systèmes parlementaires, la collaboration entre l’exécutif et le législatif peut causer des actions contre la Constitution de la part des gouverneurs. Par exemple, depuis les élections de 2002 de Turquie, le gouvernement d’AKP a une majorité stable. Avant qu’Erdogan devienne le Président de la République en 2014, il y avait un système premier-ministérialiste dans lequel c’était plutôt le Premier Ministre qui dictait les lois au Parlement sans contraint. Ainsi, la Cour constitutionnelle était devenu son premier adversaire puisque c’était seule la Cour constitutionnel qui se prononçait contre les lois contraires à la Constitution du gouvernement d’AKP. Ainsi, Erdogan avait l’objection classique envers la situation. Il affirmait que ce système était contre la souveraineté du peuple et le principe de séparation des pouvoirs. Ainsi en 2010, l’ancien premier ministre a fait passer une loi concernant la composition de la Cour en disant qu’elle a pour but de renforcer sa légitimité démocratique par l’élection de trois de ses membres par le Parlement. En effet, son argument est erroné puis que: «La législation est subordonnée à la Constitution absolument comme la justice et l’administration le sont à la législation.» comme le dit Kelsen. En effet, on peut critiquer l’ancien PM de tenter de centraliser le pouvoir en essayant de contrôler le pouvoir judiciaire aussi. Ainsi, les critiques que attirent M. Erdogan de devenir tyrannique sont renforcées sous cette angle même s’il utilise la volonté du peuple pour justifier ses actions. Ces dernières ne sont pas nécessairement conformes aux principes du respect des libertés et des droits tout en considérant qu’Adolf Hitler avait été élu par une majorité aussi.

La théorie de Montesquieu adaptée aux sociétés démocratiques du XXIème siècle

De même manière, on cherche à résoudre ce problème par le passage d’un État légal à un État de droit. C’est une phase d’adaptation nécessaire pour répondre aux besoins des démocraties modernes. Dans l’État légal, la volonté générale peut conduire à la tyrannie de cette majorité, car le gouvernement élu peut invoquer la volonté du peuple pour légitimer ses actes irresponsables comme nous avons vu précédemment. 


De l’État légal à l’État de droit

« L’état de droit implique que la liberté de décision des organes l’État est, à tous les niveaux, limitée par l’existence de normes juridiques supérieures, dont le respect est garantie par l’intervention d’un juge.» dit J. Chevallier. Début des années 90, en Italie, ce sont les magistrats qui commencent à traquer les politiques de corruption. En France, certains juges d’instruction, eux mêmes, ont dévoilé les mécanismes de financement occultes des parties. Nous voyons que les élus du peuple sont malheureusement portés à abuser de leur pouvoirs comme le prévoyait Montesquieu. Ils s’impliquent dans la corruption, ils utilisent des moyens financiers de l’État de manière illégitime. Ainsi, le contrôle de constitutionnalité devient le critère essentiel de l’État de droit. Récemment dans l’affaire des sondages de l’Élysée, certains juges invoquaient le principe de la séparation pour dire que «la justice ne saurait en aucun cas se prononcer sur une affaire qui peut toucher (…) le président ou ses collaborateurs (…)» En effet, cette argumentation s’agit d’une incompréhension de principe, car comme l’affirme la Cour de cassation dans son arrêt de 19 décembre 2012, «aucune disposition constitutionnelle, légale ou conventionnelle, ne prévoit l’immunité ou l’irresponsabilité pénale des membres du cabinet du président de la République» Ainsi, le juge constitutionnel est un instrument de réalisation de l’exigence exécutif dans cet État de droit. Il a deux rôles très importants; premièrement: celui de contribuer à la formation de la loi conforme à la Constitution et celui de contrebalancer la loi de la majorité par le respect de la Constitution. Ainsi, on peut dire que dans ce modèle Kelsenien, le pouvoir judiciaire a encore plus de force que Montesquieu le prévoyait. Comme nous avons mentionné, la mise en place d’instances de régulation indépendante renforcent le pouvoir judiciaire se justifie par le non-respect de certains principes fondamentaux. La théorie de séparation est en constante évolution. Les nouvelles formes de régulation et de contrôle émergent aujourd’hui à côté de celle que nous venons d’évoquer comme celle du pouvoir des médias.


La possibilité d’un 4e pouvoir: les médias

Les médias exercent sans doute une forte influence sur les gens. Elles peuvent être vu comme un nouveau pouvoir contrebalançant. Depuis des années 1970, les médias prennent de plus en plus de place par la télévision et par les radios libres. Ce sont les moyens d’information pour le peuple sur les actions de ceux qui les gouvernent. En effet, les médias nous permettent