La place de la cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) dans le droit français.

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- La jurisprudence de la CEDH

La CEDH, malgré ses procédures et sa légitimité de protectrice de la Convention, connaît quelques défauts et critiques et notamment à propos de sa jurisprudence. La jurisprudence de la Cour de Strasbourg est créatrice (A) mais possède des vices et des vertus (B).

- La jurisprudence créatrice de la CEDH.

Loin de n’appliquer ces textes qu’à des hypothèses évidentes ou prévisibles, la Cour de Strasbourg les a dotés d’un large champ d’application et de conséquences que n’avaient pas soupçonnés les rédacteurs de la Convention. La jurisprudence européenne a été la source de vagues déferlantes qui s’abattent sur les systèmes juridiques nationaux. Souvent imprévisible et peu intelligible, elle procède à une interprétation dynamique voire une réécriture de la Convention. Cette dernière est devenue un objet d’étude inévitable pour le juriste français. Certains auteurs critiquent les interprétations qu’en donne la Cour européenne.

La cour européenne ne recherche pas les principes communs aux droits des Etats contractants mais étend la Convention par diverses techniques : elle forge des notions autonomes, elle déduit des droits inhérents à ceux exprimés, elle impose aux Etats des obligations positives. De même, la CEDH n’a ni une méthode claire ni une technique spécifique d’élaboration de ses principes généraux du droit, à la différence de la Cour de justice de l’Union Européenne, de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat. Loin de constituer une source de droit autonome, ils ne sont pour elle qu’un outil d’interprétation des textes de la Convention, destiné à étendre son domaine. La Cour de cassation n’hésite pas à écarter ou censurer un texte législatif qu’elle juge incompatible avec un article de la Convention. Ce contrôle de « conventionnalité » des lois ne si distingue guère du « contrôle de proportionnalité », pourtant prohibé. Malgré le principe de la séparation des pouvoirs, elle exerce de plus en plus ce contrôle de la législation : un gouvernement des juges, contraire à notre histoire depuis la Révolution et à nos principes constitutionnels. Le contrôle de conventionalité a le mérite de faire contrepoids à la dangereuse technicité qui peu à peu s’exprime dans nos sociétés contemporaines. Mais il introduit une autre technicité, de nombreux auteurs critiquent le style verbeux, les motifs bavards et la longueur des arrêts de la CEDH qui tranche avec l’imperatoria brevitas des arrêts de la cour de cassation. Celle-ci semble vouloir prendre la Cour de Strasbourg comme modèle. La CEDH utilise lorsqu’elle ne se sert pas du contrôle de proportionnalité, les principes généraux.

- Les vertus et vices de la Jurisprudence.

Il est devenu banal de dénoncer les vices que possède la jurisprudence lorsqu’elle est admise au rang de source du droit. Il y a des défauts politiques et techniques. Dans les politiques, la jurisprudence freine les réformes législatives en interprétant étroitement les textes, lorsqu’elle n’entreprend pas de mener un véritable combat contre la loi qui, du reste, ne se prive pas de la censurer en retour. Le juge est alors inapte à résoudre les grands problèmes sociaux, moraux ou économique de notre temps, ses moyens d’informations étant trop insuffisants pour qu’il puisse opérer des choix judicieux de politique juridique. Le plus grand danger serait l’apparition d’un gouvernement des juges. En revanche, le législateur ne peut modifier la jurisprudence de la CEDH qui a donc été ciblé d’attaques particulièrement dures de la part de juristes français soulignant son absence de légitimité. Mais la jurisprudence n’est pas in pouvoir politique, c’est une technocratie. Les défauts techniques sont néanmoins plus préoccupants. La jurisprudence a alors cinq faiblesses : elle crée un droit parcellaire où il est parfois difficile de trouver ce qui constitue la règle de droit général et permanente, elle élabore le droit lentement et les justiciables peuvent attendre des années avant qu’une controverse ne soit close. Aussi, elle élabore un droit savant et subtil confinant au byzantinisme, le droit jurisprudentiel est également incertain et imprévisible, parfois arbitraire. Il est de surcroit méconnu puisque seule une faible partie est retenue par les revues, selon des critères variables, en vue d’être publiée. Enfin, depuis plusieurs années il existe de nombreux revirement de jurisprudence faits par la CEDH.

Elle possède pourtant des vertus. Ainsi la jurisprudence interne, aussi bien pénale qu’administrative, s’est vue reconnaitre par la CEDH le statut de source du droit positif : « la notion de droit […] englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle ». En contrepartie, le juge européen a enjoint aux Etats de veiller à sa qualité. Le débat s’est déplacé vers un thème plus décisif pour le juriste comme pour le justiciable : celui de la qualité de la norme jurisprudentielle et de son contrôle par le législateur et le juge interne ou international.